《北外法学》

2019年第2期

总第2期

目 录

理论和权利研究

内涵、外延及适用：法律意识研究四十年流变考／赵谦 田帅杰

强迫得利：类型化、界分与体系融合／陶鑫明

庭审虚化的制度性风险及对抗机制／林静

性骚扰法律规制省思——以高校性骚扰规制为侧重／戴瑞君

刑事法研究

论刑事被害人保护的系统性建构／刘坤

有组织犯罪防治视野下“扫黑除恶”专项斗争的展开路径／侯跃伟 于冲

帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的“犯罪”概念研究／陈诏

目击证人辨认程序

——列队辨认与照片辨认的建议／〔美〕加里·威尔斯 等 张琪 译

民商及网络法研究

夫妻共同债务认定的新变化与新思路

——试探“共债解释”适用中的若干问题／黄海涛

网站隐私声明的效力与解释规则／万方

审视与解困：未成年人直播打赏纠纷的裁判路径

——以责任承担为视角／邓青菁 郭琳

规制与调整：互联网股权融资非法集资犯罪问题研究／王世洋

国际法与国别法研究

越南2013年宪法：背景、变化与影响／米良 孙云霄

韩国海洋立法和对我国的借鉴意义／马光

我国在GPA谈判中对“以市场换市场”界限的把控／许俊伟

部分作品选编：

内涵、外延及适用：法律意识研究四十年流变考

Connotation, Extension and Application: the Study of the Rheology of Legal Consciousness in the Past Forty Years

一 引言

法律意识作为一类指向“特定社会的各个方面进行主观识别和选择的复杂而综合的社会意识”[1]，是作为主体的人面向法律所生成之一种精神层面的观念形式。伴随改革开放后我国学者对法律意识研究的逐步深入，所开展的法律意识内涵、外延之本体研究以及法律意识与法律制度关系、法律意识培养之适用研究，不断趋向多维度、多样化与多层次的特征，亦达成了一定的“法律意识的基本理论、法律意识现代化理论和当代中国法律意识研究”[2]之体系化法律意识研究共识。基于此，所梳理之法律意识研究命题并非于广义的法与传统、法与道德、法与宗教、法与科学技术等宏大视域下展开，而是仅就推动中国特色社会主义法治建设的关联性更强、指向性更为明确之所涉狭义法律文化话语的具体领域而进行。

改革开放四十年以来，伴随后现代法学[3]思潮的兴起，基于对法的非理性、实质性以及非整体性等问题的思考，国内学者对狭义法律文化话语的具体领域所涉法律意识的内涵、外延及适用之研究范畴的认识不断加深。改革开放的相关时间线索大致可厘清为以下四个阶段：其一，1978年至20世纪80年代的改革开放初期，其间对法律意识的研究多引用借鉴外国法律意识研究，仅从心理、社会意识的角度对其进行界定；其二，20世纪90年代至2001年加入WTO的稳定发展期，其间相关研究尝试在法律意识中导入政治性要素，并积极探究法律意识与政治意识的内在关联；其三，2001年至2013年的高速增长期，其间相关研究围绕法律意识的广狭义之分逐步确立；其四，2013年至今的深化改革期，其间伴随公民法律意识的不断提升，相关研究更多地关注在初具规模之中国特色社会主义法律体系实施过程中的认知与评价效应。基于此，可尝试依循该时间线索全景式呈现不同阶段的代表性观点并凸显其间的论争，以完成所涉学术史脉络梳理的类型化。最终明晰不同研究范畴在四个阶段的研究主旨，并厘清其内在变迁规律，以探究所涉法律意识研究重心与问题所在而指引未来的研究发展面向。

二 社会意识诸说：法律意识的内涵研究

法律意识的内涵即法律意识“概念所反映的事物的特有属性”[4]，社会意识诸说则是学界以“社会生活的精神方面与社会存在的总体反映”[5]之社会意识为研究基点所形成的法律意识特有属性之不同见解。可尝试依循四个阶段的时间线索，分别从社会意识理性说、社会意识媒介说、社会意识广狭义说与社会意识主客观认知评价说这四个方面来厘清法律意识的内涵。

(一)改革开放初期的“社会意识理性说”

在这一阶段，伴随中国特色社会主义法律体系初具雏形，西方法学思想理论范式逐步引入。学界开始尝试在引用借鉴的基础上，基于社会意识分析的立场，从作为主体的人对法和法现象之客体法律事实的认知和评价角度来界定法律意识的内涵。例如，“法律意识属于社会意识的一部分，是法和法律现象在人们头脑中的反映，是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称”[6]。“所谓法律意识，是人们对于法(特别是现行法)和有关法律现象的观点、态度的总称。”[7]“法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们对法律和有关法律现象的理解、态度和要求的总称。”[8]也有学者认为法律意识是关于“法律现象”[9]的思想、观点、知识和心理之归属。还有学者认为，法律意识是“对于法律和法律现象”[10]的观点与态度之总称，属于社会文化的内涵范畴。上述观点大体上皆将法律意识的对象限定于“法和法现象”，将范畴限定于“思想(学说)、观点(建议)、心理(情感)与知识”等体现理性的社会意识领域，即形成了一定的共识。

总体而言，相关研究尝试脱离政治意识形态话语，更多地从法律科学纯粹理性的角度来定义法律意识。虽在一定程度上，以阶级分析法为标签之主流法学分析方法的淡化及流变，助推了所涉政治意识形态话语尝试隐于幕后，但仍未彻底舍弃。例如，仍有学者认为“法律意识是一定阶级的法律观点的总和”[11]，并更进一步从公民意识角度，探究了法律意识的民主政治之社会实践面向。例如，有学者认为“法律意识与公民意识都属于社会现象范畴，二者之间的紧密联系也在很大程度上体现着民主政治之建设与宪法法律之实施间的一致性”[12]。

基于此，学界在更为注重作为主体的人对法律及法律现象的主观态度、观点看法的前提下，尝试梳理了界定法律意识内涵的关键要素：为探索法现象而产生的各种法律学说；对现行法律的评价和解释；人们的法律动机(法律要求)；对所涉权利、义务的认识；对法、法律制度相关法律知识了解、掌握、运用的程度；对行为是否合法的评价。这些要素更多地认为法律意识作为社会意识的一部分，同人们的道德观念、政治观念和世界观紧密联系；它也是一类独具特色的社会意识，作为人们就法现象的主观感悟方式，是对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机结合。

(二)稳定发展期的“社会意识媒介说”

这一时期相关研究与前一阶段的研究范式大体上是一致的，所涉社会意识的分析广度和深度略有所拓展，仍然认为法律意识当归属于社会意识范畴。“它建立在一定的社会经济基础之上，是人们对法和法律现象的感觉、认识、期待、评价等法律知识、法制观念、法律观点的统称，反映着人们对法律的看法及守法、执法的自觉程度等等。”[13]但也有学者认为法律意识虽属于社会意识范畴，需将这一概念置于“一定的历史条件下”，认为“它包括人们对法的本质和功能的看法、对现行法律的要求和态度、对法律适用的评价、对各种法律行为的理解、对自己权利义务的认识等等，是法律观点和法律观念的合称”[14]。这种观点扩展了所涉社会意识分析的广度与深度，进而基于对社会经济基础的认知，而凸显对法和法律制度本质的探寻。

基于此，就前一阶段略有所回避的相关政治意识形态话语命题，尝试从民族文化认同和政治制度关联性的角度有所涉及。例如，“法律意识就是一个民族或国家的社会成员基于民族文化之上的对国家法律体系的主观认知水平、道德自觉性、价值取向以及对该法律体系的支持态度和心理接受能力”[15]。也有学者在认同“法律意识是一种特殊的社会意识体系”之基础上，认为其“与社会的政治制度直接相关”[16]，而这种相关性在实践中往往表现为法律意识对政治制度建设的理论基石作用。

法作为法律意识的一类客体化、定型化和制度化表征，并非纯粹的法律意识呈现。它往往需依托一定的物质载体，方能更为客观地存续并作用于社会现实。当然法律意识则更多地发挥出社会现实需要与国家立法之间的媒介作用，并体现出一定经济、自然、历史、民族等现实“社会物质生活条件本原”[17]支撑的阶级属性。例如，有学者认为政治意识关涉“不同的阶级、政党、集团或个人关于社会政治制度、政治生活、国家、阶级或社会集团及其相互关系等问题”[18]，政治意识在社会意识中占据核心地位，并对其他形式的社会意识具有一定指导作用，进而认为“法律意识与政治意识在外延上有较多的交叉现象”[19]。还有学者认为“法律意识是社会意识形态的组成部分，是一定社会经济基础的上层建筑现象，具有鲜明的阶级性”[20]。此类观点尝试从社会物质生活条件方面实现法律意识与政治意识形态的有机联结。

(三)高速增长期的“社会意识广狭义说”

这一时期相关研究逐步超出了既有社会意识所涉理性及媒介的分析范式，尝试就其本体范畴命题展开广狭义的界分探讨。就广义说所涉法学理论、知识、心理、情感等范畴而言，认为“广义的法律意识是与道德、文化、经济等意识并存的一种意识形态，主要是法律观念、法律理念、法律素养等综合体系，如‘提高公民整体法律意识’即是此意”[21]。也有学者认为其是对“整个法律现象(特别是现行法)的观点、感觉、态度、信念和思想的总称”[22]。还有学者认为广义的法律意识是法律意识与法律关系在人们头脑中的主观反映，其具有相当的宏观性与抽象性，“它主要包括个人对法律价值的评判机制，个体对自身或他人行为合法与否的评判机制等”[23]。就狭义说所涉法律意识呈现之法现象的形式而言，认为其更多地由“法的形式如何为法的内容服务，法怎样保护与调整各种社会关系”[24]所涉观念表达。此外，狭义的法律意识内含于法律行为全过程，对法律行为的内心机制和主观要件有重大影响，认为其“包括目的、动机、认知能力”[25]。该类法律意识研究在本体范畴上的广狭之分，更多地呈现为宏观性与微观性、抽象性与具体性的差异。

总体而言，无论法律意识的广义界定抑或狭义界定，其作为“社会意识在法律领域中的特殊表现与类型，即是一种独特的社会意识形式”[26]是得到广泛认同的。当然在具体范畴上也应涵盖“关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理”[27]等要素，其心理形式亦具体表现为“人们对法律现象的感觉、知觉等直观的感性心理反应以及法律意见、法律观点、法律思想或者法律理论等理性的心理反应”[28]。对这些要素的解析是厘清法律意识本质内涵的必然要求。

(四)深化改革期的“社会意识主观认知评价说”

这一时期相关研究在沿袭前期研究基本观点的基础上，尝试从人们对现行法的主观反映角度来扩张法律意识的内涵面向。例如，有学者认为法律意识是人们对“法或法治的一种主观反映和理性认知，是社会主体在思想意识中对法以及法治所形成的稳定的、长久的和潜在的观念”[29]，具体可分为“较低级的感性认识阶段的法律心理和高级的理性认识阶段的法律思想体系两个层次”[30]。此外，还有学者对法律意识的内涵在此前研究的基础上进行了更为广泛的拓展，认为“法律意识是社会主体对法律规范、法律关系、法律行为以及立法、执法、司法等法律现象的一种主观认识形式，是社会主体关于法律的知识、情感、评价与行为倾向的一种综合反映”[31]。这类凸显互动化主观表达的法律意识定义，也在一定程度上彰显出伴随全面依法治国的深入推进，公民法律意识不断提高的同时，公民主动参与法治建设及相应认知评价活动的重大现实意义。

三 结构要素诸说：法律意识的外延研究

法律意识的外延即具有法律意识“概念所反映的特有属性的事物”[32]，结构要素诸说则是学界对法律意识所涉客观事物的结构要素形成之不同认知。可尝试依循四个阶段的时间线索，分别从多层次多要素之丰富外延说、要素界分外延说、内在结构界分外延说与内外结构互动外延说这四个方面来识别法律意识的外延。

(一)改革开放初期的“多层次多要素之丰富外延说”

这一时期的相关研究作为一种开创性研究，尝试从结构、阶段、要素等多个方面来解析法律意识的“多层次属性”[33]外延。例如，依循所涉主体将其“分为个体法律意识和作为意识形态的社会法律意识两个部分”[34]。又如，根据法律意识所涉内容，从心理学角度将其划分为三个方面：“第一，对法律的理解。第二，对法律的态度。第三，对法律的要求。”[35]其中，对法律的理解主要表现为对法律本质的见解；对法律的态度主要表征为人们对法律是否赞成的态度；对法律的要求则往往表现为社会主体在形成对法律的自觉认知后，希望借助法律实现愿望的主观心态。再如，从法律意识的形式和内容这两个方面来进行划分，“形式上，法律意识可以从四个方面进行分类。第一，按法律意识的层次结构，可分为法律心理，法律思想，法律学说。第二，从主体数量看，可分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识。第三，按法律部门的不同，可分为宪法意识，刑法意识，民法意识，经济法意识等。第四，按法律性质不同，可分为奴隶社会法律意识，封建社会法律意识，资本主义法律意识，社会主义法律意识”[36]。其中，法律意识的层级结构表征了法律意识从低级到高级的发展历程；法律意识主体数量的不同，造就了个人、群体与社会意识的分化；法律部门的不同，表征为不同部门法的法律意识所体现之法律意识的多元化属性与发展不平衡性；法律性质的划分则是基于历史唯物主义标准，体现了法律意识在不同时代发展水平的差异。

此外，也有学者尝试解析法律意识的多样性结构要素。例如，“概括地说，法律意识包括以下四个要素：(1)法律知识，是关于部门法规条例的具体知识；(2)法律概念，即人们对于法律的所有方面得出的完整的概念；(3)对现行法律的评价和要求，如什么法是好的，什么法是不好的，某项规定是否合理，应该怎样规定等等；(4)对遵守法律规定的态度”[37]。进而探究所涉要素的内在关联，以厘清法律意识的“认知—评价—要求”之互动有机结构。

这一时期学界对法律意识外延的研究较为全面，并在明确所涉多层次、多要素的基础上，实现了对法律意识外延的深入研究。其与改革开放初期社会实践对法制建设的迫切需要存在密切联系，且对此后法治社会建设的推进提供了颇具针对性的理论指引。

(二)稳定发展期的“要素界分外延说”

这一时期的相关研究多基于法律意识的构成要素来进行界分。学界观点主要分为以下三类。

其一，“法律知识和法律评价”[38]所表征的二分说。例如，“从人的认识过程分为感性和理性的角度，法律意识可分为法律心理和法律思想体系”[39]。又如，“法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。法律思想体系是高水平的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段；它表现为系统化、理论化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主导地位”[40]。二分说的观点只是对法律意识外延较为浅层次的界定，伴随社会现实的发展，法律意识的形式日趋丰富，该类观点逐渐难以全部涵括处于法律心理与法律思想体系二者之外的部分内容。

其二，三分说。法律意识三分说则是在二分说的基础上，尝试扩展为“法律心理、法律观念和法律思想体系(或称法律理论)”[41]三个层次的界分，认为法律意识包含“法律认知、法律情感和法律评价三个要素或者法律知识、法制观念和法律观点三个要素”[42]。“将法律意识的构成分为三个因素：“第一，知识因素；第二，心理因素；第三，行为因素。”[43]其将所涉知识因素置于法律学习与法律实践场域中，归结为法律认识、客观的法律思想和观点。所涉心理因素被视为一种心理上的体验，归结为法律感、法律情绪、法律感情、法律态度、法律评价等。所涉行为因素则主要包括社会主体的动机、意向、准备、意愿等。这三种因素实现了对法律意识外延的实质概括，最大限度地扩张了所涉外延结构。还有学者基于法律意识的纵深结构层次来进行界分，认为“它们形成由深层到表层的法律意识的结构体，体现了法律意识逐步定型化、稳定化和理论化的过程”[44]，从而实现了对法律意识外延的更深层次剖析。

其三，广延要素说。将法律意识界分为“法律认知、法律评价、法律情感和法律调节或者法律的社会心理、法律的思想理论体系、人们行为模式的设定和行为模式的积淀”[45]等要素。还有学者就法律意识的客体、外延展开了一定的全方位整体梳理。例如，“法律意识所反映的客体内容极其广泛，但就其实际应用的角度而言，大体上可以分为以下两大方面：一是部门法律意识，二是运作法律意识。这是纵向上和整个法制系统的运作环节相一致所反映出来的法律意识，也就是说法制系统的运作包括了立法、执法、司法、守法和监督环节，相应也就有立法意识、执法意识、司法意识、守法意识和监督意识，而每一方面又可以展开许多具体丰富的内容。以上两大方面纵横交错，构成了法律意识客体的基本内容”[46]。又如，“根据法律意识的社会政治属性的不同，其外延包括占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识；根据法律意识认识阶段的不同，其外延包括法律心理和法律思想体系；根据法律意识主体的不同，其外延包括个人法律意识，群体法律意识和社会法律意识；根据法律意识的专业化、普及化程度的不同，其外延包括职业法律意识和群众法律意识；根据法律意识所反映的部门法的不同，其外延包括宪法意识、刑法意识、民法意识、行政法意识等等；根据守法动机的不同，其外延包括内在的观点和外在的观点”[47]。该类观点对于实现法律意识外延的系统化、整全化梳理颇有裨益。

(三)高速增长期的“内在结构界分外延说”

这一时期相关研究在沿袭前期要素分类研究的基础上，尝试就法律意识的内在结构来进行界分。例如，“法律意识的构成要素有：法律观点、法律感觉、法律态度、法律信念、法律思想”[48]。又如，“法律意识的内在结构上同样存在着法律心理与法律意识形式两大层次，这是认识论式分析；其中法律意识形式又可再划分为法律意识形态与其他法律意识形式，这是社会学式分析”[49]。此外，亦有部分学者尝试从不同类型主体结构的角度来界分所涉法律意识的外延，并基于“人民法律意识对法律现象的发展、主体范围、心理结构、法律意识主体的不同社会角色规范、法律意识反映的客体内容或者法律实际应用的角度”[50]等不同面向来进行分类。上述观点尝试从主体、客体、内容等方面来更进一步拓展法律意识外延的结构要义，但所涉具体界分标准的科学性是存疑的，有待展开更进一步的深入论证。

(四)深化改革期的“内外结构互动外延说”

这一时期相关研究尝试对法律意识的内外结构展开综合分析，以厘清法律意识内外结构的互动关系。一方面，就法律意识的外部结构与内部结构进行划分。例如，“第一，法律意识的外部结构理论。第二，法律意识的内部结构理论”[51]。其将所涉外部结构理论界定为法律意识与外部环境之间的广泛关系问题，将所涉内部结构理论界定为构成要素内部之间的关系问题。另一方面，基于法律意识内外结构的互动性，尝试探究法律意识的纵深结构。例如，有学者通过由表及里、由内而外的方法展开对法律意识内外结构的互动性研究，认为“在内部结构当中主要是从社会法律现象的把握方式的角度出发，纵向结构则是从法律意识的发展阶段角度进行研究。法律意识的纵深结构是由法律心理、法律观念和法律思想体系三部分所构成的”[52]。该类观点既尝试对法律意识的内部与外部结构进行划分，又试图厘清二者之间的互动性。其推动了对法律意识外延结构更为清晰、动态、过程化的全面解析，并为现实的中国特色社会主义法治社会建设提供了更具针对性的方向指引。

总体而言，法律意识的性质和功能是由其内部要素和外在法律环境所共同决定的。在对传统意义之法律意识内部结构进行解析的基础上，应同步探究法律意识的外部环境。例如，有学者认为“法律意识是人们对于社会存在的客观法律现象的主观反映”[53]。又如，“在强调市场在资源配置中发挥决定性作用、保障社会自治和个人权利的时代背景下，对当代中国既有的法律意识形态进行创新成为历史必然。某种具有政府、市场、社会三元结构的国家观应该成为未来中国的法律意识形态，公正程序则构成整合的制度基础”[54]。进而，通过对法律意识纵深结构的分析，推动形成法律意识的有机内外互动秩序。

四 法律制度关联诸说：法律意识的适用载体研究

法律制度关联诸说即学界对“体现一个国家民主政治的法律化、制度化”[55]的法律制度与法律意识之间存在何种关系所形成的不同认知。法律意识主要存续于价值维度，法律制度则主要存续于规范维度，两者之间的适用与检视往往成就法秩序运行过程的核心环节。基于此，可尝试依循四个阶段的时间线索，分别从法律意识基础说、意识与制度之本原性论争、法律意识影响说与法律意识实效说这四个方面来阐释法律意识的适用载体形式。

(一)改革开放初期的“法律意识基础说”

这一时期的相关研究虽然不多，但就法律意识之于法律制度的基础作用乃至重要决定性作用，仍达成了一定的共识。例如，“尽管法律意识决定于社会物质生活条件，决定于经济基础的运动规律，但它同其他形式的社会意识一样对社会经济发展起着不容忽视的反作用。这种反作用主要是通过法制建设这一环节来体现”[56]。基于此，认定社会主义法律意识在实施法律中发挥着重要作用。例如，“社会主义法律意识是正确制定法律的认识论基础，是正确适用法律的重要思想因素，是公民守法的重要思想保证”[57]。该类观点能对当下探究公民法律意识的培养提供必要的基石支撑。

(二)稳定发展期的“意识与制度之本原性论争”

这一时期的相关研究围绕法律意识与法律制度谁为本原这一命题，展开了较为激烈的讨论，并产生了以下三种主要学术观点。

其一，法律意识本原说。该类观点认为法律意识是形成法律制度的本原，由认知社会发展中立法的客观需要所致，法的创制过程不可能脱离法律意识的作用。例如，有学者从哲学角度与法律角度出发，认为“不仅法的形成过程需要法律意识的中介，法的实施过程同样离不开法律意识的中介作用”[58]。又如，“法律意识是立法的精神源头。立法者确认和保护什么利益和需求，限制什么需求与主张，往往根据的是自己的法律经验、知识和情感等法律意识因素。立法者在制定法律时，会自觉不自觉地受其法律意识的左右”[59]。还有学者基于法律意识与法律制度之间的关联关系，认为“法律意识是法律制度产生的主观意识基础，是法律意识的制度凝结”[60]。基于此，立法作为统治阶级进行阶级统治和社会管理的工具，应彰显立法者的明确目的。法律意识的中介作用即在于认知社会发展对立法的客观需要，并推动该类客观需要转化为创制法律的动机。

其二，法律制度本原说。该类观点认为法律制度是法律意识的本原，法律意识的产生其实源自法律制度的实施。例如，“法律意识的本原只能是法律这一特殊的社会现象。法律意识势必受到其他社会意识形式，如政治意识、道德、宗教等等的影响从而丰富自己的内容，但从哲学的一性与二性的原理看，法律意识的本原只能是法现象”[61]。亦有学者认为“‘法律意识是法产生的前提’不等同于‘唯意态论’。强调法律制度是根据法律意识建立的，并不否认法律制度归根结底依赖于经济基础，而是表明包括法律制度在内的上层建筑现象区别于经济基础的重要特征，就在于它是根据人的意识建立的，法律意识仅仅是社会客观需要与国家立法之间的媒介，而不是法的根源”[62]。基于此，事实上尝试将法作为一个客观上存在的社会现象来探讨它同法律意识之间的相互关系。就产生而言，法在先法律意识在后，故而法律制度的本原不应是法律意识。

其三，法律意识与法律制度相互作用说。该类观点认为法律意识和法律制度是相互作用的，皆不能互为本原，所涉本原仅为社会物质生活条件。例如，有学者基于社会物质生活条件之物质基础，以及唯物辩证法的发展观理论基础，认为“法和法律意识作为社会意识的部分、方面而存在，法是法律意识的‘物化’、‘制度化’，法律意识和法，不存在谁为本原，谁被派生的问题”[63]。此外，亦有类似观点认为“以法为核心的法律现象不能成为法律意识的本原，法律意识的真正本原是一定的社会物质生活条件，主要是居统治地位的经济关系”[64]。基于此，法律意识与法律制度应是一种形而上维度中思想上层建筑与制度规范上层建筑之间的关系。法律制度在法律意识指引下建立，并同时影响回馈至法律意识的变迁，两者更多地成就法现象运行过程中的不同面向。

(三)高速增长期的“法律意识影响说”

这一时期的相关研究更多地围绕法律意识对法律制度的影响而展开。培育法律意识的目的旨在推动形成相对科学的法学概念，进而在其指引下完成相对良善之法律制度的规范创设，以实现对有序公共生活的可靠规则指引。例如，有学者以法律与法律意识之间的相互作用及其矛盾运动原理为研究基点，认为“法律意识在法的制定中的作用，主要表现为以下四个方面：一是对客观需要的认知。二是对法律价值的判断。三是对行为界限的选择。四是法制模式的确定。法律意识对法的作用和影响，存在正作用与副作用之分”[65]。又如，“要实现法治现代化，公民法律意识现代化作为其重要的内在驱动力，从根本上影响着法治现代化的进程”[66]。基于此，立法者的法律意识水平对良恶法律制度的影响尤为明显。“正确的与进步的法律意识对法的制定与实施起促进与保护作用；错误的与落后的法律意识，则对法的制定与实施起破坏作用。”[67]故而在法律制度的建设过程中，要重视对正确法律意识的培养与运用以及对错误法律意识的识别与矫正。

(四)深化改革期的“法律意识实效说”

这一时期的相关研究伴随“全面依法治国”的深入推进，更多地围绕法律意识的具体制度干预实效命题而展开。法律意识作为沟通法律规范和法律实践的纽带，往往通过公众的具体立法要求、评价及行动而助推法律制度的实践进程。例如，有学者认为，伴随依法治国、依宪治国法治观念不断深入人心，人们越来越关注法律制度的内在品质，即合理性、合法性，进而认为“法律意识作为法律制度的灵魂核心，不仅是法律制度产生的前提和基础，同时还是法律制度能否有效运作的重要保证”[68]。又如，也有学者认为“公民法律意识是地方法治建设的观念基础和思想支撑，构成地方法治建设的评价尺度和精神支柱，有助于地方法律制度的良性实施、运行和完善以及形成外在良好法律秩序”[69]。“法律意识作为社会意识的一种特殊形式，是实施依法治国方略的心理基础和主观价值认同。”[70]基于此，公众法律意识的科学化与理性化应成为法律制度实效化进程中的不可或缺的思想保障与路径指引，最终在当下的社会转型期法治建设进程中，推动“确立法律至上的法治理念，形成良善立法、严格执法、普遍守法、认真司法的法律意识”[71]。更多地由关注法律制度的体系性与完备性，逐步转向关注法律制度的良善性与实效性。

五 意识培养途径诸说：法律意识的适用方法研究

意识培养途径诸说是学界对“存在很大的差异和不确定性”[72]之个性化公民法律意识培养方式、方法所形成的不同认知。法律意识的适用在方法论上旨在确保所涉各类主体法律认知、评价及要求的实效，并导向其心态、观念乃至理论的逐步深化与创新。基于此，可尝试依循四个阶段的时间线索，分别从法律意识培养奠基论、法律意识培养改善论、法律意识培养个殊论与法律意识培养系统论这四个方面来阐述法律意识的适用方法类型C

(一)改革开放初期的“法律意识培养奠基论”

首先，凸显了法律意识培养对我国社会主义法制建设的重要性。例如，有学者认为“社会主义法律意识不能自发形成，只能通过外部的马列主义教育才能形成科学的思想体系。要把人们法律意识的培养与改革现行体制的工作统一起来，从而取得最佳效果，使法制建设在改革的历史进程中得到协调发展”[73]。基于此，在推进相应的法律意识教育、提升的长期过程中，重视法学研究及相关宣传教育与完善相关法律制度是并行不悖的。

其次，法律意识培养的现状不容乐观，“法律意识不强，法制观念淡薄在很大程度上影响了法制建设诸环节的协调性”[74]。在加强社会主义法制建设的同时却在一定程度上忽视了法律教育的协调发展，导致社会民间法律意识相对滞后，而掣肘了法律实效的发挥，并在一定程度上成为“有法不依”的重要肇因。例如，有学者认为近年来伴随法制宣传与法治方略的逐步推进，虽然社会主义法律意识培养工作取得了重大成果，“但是因为为长期以来封建法律意识尚未清除，过早、过多地抵制和批判了资本主义法律意识，社会主义法律实践又刚刚走上正轨，因此无可讳言，我国人民的社会主义法律意识还是非常淡薄的”[75]。所涉社会民间法律意识往往呈现出形式化与表面化特征，法治观念并未深入人心，“因此自觉守法还远远未成为社会风气。表现在当前改革、开放、搞活中，不正当的竞争手段层出不穷，屡禁不止。个体经济的经营者违法经营、偷税漏税现象更为普遍”[76]。还有学者认为传授法律知识、培养法律意识、训练法律技能是当前社会实践中开展法律教育的三种重要目的，而目前我国理论法学在培养法律意识上仍存在较大的弊端，“目前的现状是：法学基本理论课程体系明显陈旧，描述方法偏于简单；法律史学则偏重于告诉人们历史上有过什么观点或制度，对历史上的人类法律实践活动(思维、立法、司法)缺乏有机的、总体的、规律性的描述”[77]。该类法律意识培养状况，对当下中国特色社会主义法治社会建设的阻滞效应较为明显。基于此，则应重视中国特色社会主义法律意识培养的途径建设，提升法学教育质量，强化法治宣传教育，增强全民法治观念。

最后，法律意识培养的方法有待改善。虽然在法律意识的宏观培养上，“必须学习法律，宣传法制，研究法学”[78]，但在“法制宣传教育中有两种倾向：一是干巴巴讲条文，枯燥、难懂；二是渲染犯罪情节，引起副作用和消极后果”[79]。向全民基本普及法律常识的五年规划指明了“普法”的对象、内容、要求以及方法和步骤。具体而言，应“首先，针对我国历史上缺乏法制的传统特点，全面而完整地理解法律的含义。其次，要结合经济体制改革这一过程培养人们的法律意识”[80]。在法律意识培养的相应社会环境方面，“首先要有比较健全的法律法规，做到有法可依，这是培养法律意识的客观条件。其次，培养法律意识需要创造一个严格守法的客观环境和社会风气，使每个公民逐步树立起用法律来指导和约束自己行动的习惯和信念，自觉遵从经济法规的约束和接受法律的惩罚”[81]。在法律意识培养的具体措施方面，“落实措施一般分为动员准备、组织落实、总结考核三个阶段”[82]。此外，“普法教育不应孤立地进行，应当结合道德教育、人生观教育、政治教育来开展普法教育，从建设精神文明和培养社会主义新人的高度，来认识法制教育的意义，把它看作是社会主义精神文明建设系统工程的有机组成部分”[83]。基于此，必须以科学、合理、体系化的方式来推进法治宣传教育，增强全民法律意识，使每个公民逐步树立起用法律来指导和约束自己的行动的习惯和信念。

(二)稳定发展期的“法律意识培养改善论”

首先，法律意识培养的现状有所改观。自20世纪80年代以来，法律意识培养工作虽然取得了较为显著的成就，“但我们也注意到，仍有不少公民面对权利的受损不知所措，致使其权益不能得到法律的救济，这一方面给公民个人带来权利的损失，另一方面也使得国家法律权威受到漠视，直接影响到立法目标和法律实效”[84]。具体到公民法律意识的类型而言，“法律权利意识弱于法律实用意识，表现为：宪法意识弱于部门法律意识；民法、经济法意识弱于刑法意识；诉讼法意识弱于实体法意识”[85]。基于此，应凸显公民法律意识的适用导向，让公民能够借此积极参与社会政治、国家事务管理，并依法监督公权力机关规范行权。

此外，在我国，传统法律观念与现代法律意识的冲突也较为突出。例如，“重人治轻法治、重义轻利、轻诉避讼、重刑轻民、重官轻民等观念”[86]。“我国现代的法律体系主要是参照西方近现代的法律体系(尤其是欧洲大陆法系)的传统而建立的，相和型的中国式法律文化很难契入相讼型的西方式法律体系之中。”[87]又如，“当代中国公民法制观念淡漠、法律意识相对滞后的原因有社会方面的，亦有历史方面的，其中儒家思想的消极影响便是其中的一个重要历史原因”[88]。“由于中国封建社会法律意识传统的残留以及建国以后‘极左’思潮的影响，当前我国人民的法律意识中还存在着与社会主义市场经济时代大潮相冲突的若干因素，产生了我国法治建设过程中法律制度的快速现代化与滞后的法律意识之间的矛盾。”[89]基于此，传统法律观念下既有的社会共识较容易生成对舶来法律体系、理念的心理抵触，则有必要在两者之间探寻平衡、综合之道，而尝试融汇成本土化的中国特色社会主义法律意识与法治观。

其次，法律意识的培养方法有所改善但所涉效益与效率亟待提升。“提高全民族的法律意识是我们实现现代化和走向法治的重大任务与可靠保证，这已是当今全国人民的共识。然而，从目前我们的法学教育和普法情况看，人们对于法律意识内容结构的理性认识还远远跟不上实践的要求。”[90]例如，“法制宣传教育内容偏颇。这是我国法律生活失调的一个原因”[91]。“在我们的普法工作中，很少向公民阐述法律精神，启发一种抽象化的法律权利意识，更鲜见以传统法文化的介入来深层次地唤起公民对于法制的共鸣，这就造成普法总是停留在面上，结果是高投入低产出，也造成了社会资源的浪费，影响了普法效率。绝大多数地方的普法方式仍主要限于生硬的灌输，并不从观念层和概念入手去阐释法律的构成、目标及内在价值，这就使公民积极守法的动机难以真正形成，这主要就在于公民缺乏对法的必要认同。”[92]这种僵化、生硬的法律意识培养方法往往流于形式，浪费有限的社会资源。

最后，在法律意识培养理念方面，进一步凸显了法律意识培养具体化、明确化导向的重要性。例如，“法制建设的根本在于教育人，强化法律意识和法制观念”。邓小平多次强调，“加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人”[93]。又如，“‘四五’普法行将开始。具体说来，‘四五’普法应该努力使普法对象了解和树立法治观念，要让他们知道法律现代化是四个现代化和社会安定的必要基础和保障”[94]。基于此，不同个体的内生、自觉法律意识乃至信仰应与外在法治实践共生为一类相对自足的有机循环法治进程，“法律意识随着公民在社会生活中对法律和法律现象的感知感受而逐步养成，植根在人们心中，统率着人们的法律生活和法律行为”[95]。此外，针对大学生这类特殊群体，应推动其自觉养成遵纪守法的良好习惯，增强其运用法律意识指引自身行为的能力。“加强大学生法律意识教育，是建设社会主义法治国家的需要。社会主义现代化的进程，同时也便是民主化与法制化的进程。”[96]“要充分认识加强大学生法律意识教育的重要性。社会主义法律意识对社会主义法制建设具有重要的作用。要将法律意识教育纳入大学生素质教育体系之中来作整体规划。”[97]切实提升大学生的法律意识，对全社会法律意识的提升有着较为明显的标杆和表率作用，应予以重点强化。

(三)高速增长期的“法律意识培养个殊论”

一方面，大学生法律意识的培养对法治社会的形成尤为重要。“第一，当代大学生普遍具有一定的法律意识，能够认同法治观念，并能利用一定的途径维护自身的合法权利；第二，当代大学生的法律意识大多停留在感性认识、直观表面印象的水平上，法律信仰并不坚定；第三，涉及到社会公众利益时法律意识强，但关系到自身利益时，法律意识差；维权意识强，但方式方法手段等却往往不够合理适当，甚至不符合法律程序；第四，部分大学生法律意识淡薄。”[98]但在大学生法律意识培养的方法上，要重视专业实践与理论教学的平衡，科学的培养方法是确保相应培养质量与效率的关键前提。在实践层面，“要加强法律教育和普法宣传实践环节。比如，建立大学生法律援助中心，以法律专业学生的专业实践探索作为提高大学生法律意识的平台。又如，在多方力量的关注下进行大学生犯罪预防工作，提高非法学专业学生的法律意识”[99]。在理论层面，“对法律基础课进行教学改革是高校改进在校生法律意识教育和培养的主要途径，要改变法律基础课仅仅是思想教育和法律知识教育的看法”[100]。“法律意识之养成因此也可以说得上是建构法律秩序的首要环节。”[101]

另一方面，在法律实施过程中，国家公职人员法律意识培养方面的引领效应尤为凸显。“在司法、执法、守法和护法(即法律监督)中，法律意识的好坏，对法律的正确实施，具有十分重要的作用，有时甚至起关键性作用.”[102]“一个国家实行依法治国的一个重要条件是本国绝大多数社会成员以及国家公职人员，尤其是立法、执法和司法部门公职人员具有适当的、较强的法律意识。”[103]“公民意识的培养、党和政府带头守法、司法公信力的重塑，对于公民法律意识的构建尤为重要。当法律业已成为一种普世性规则并因而约束人们的日常活动时，民众的法律意识水平就会与国家法律的制定和执行产生密切的互动。”[104]基于此，在普法宣教实践过程中，应注重强化国家公职人员依法办事的工作习惯，维护政府公信力与司法权威，引领公民养成学法、遵法、守法、用法、护法意识。

(四)深化改革期的“法律意识培养系统论”

当下法律意识培养的广度与深度皆有待更进一步拓展，进而实现从文本到现实的系统化法律意识培养。普法宣教存在“地域之间不平衡性障碍”[105]的同时，还“需进一步提升普法层次，加强对公民的权利义务教育”[106]。应加大中西部地区、老少边穷地区普法宣教的力度，努力确立公民的基础法律意识；在经济相对发达地区，针对必要法律常识基本普及的公民，更进一步加强其权利义务教育，着力提升其法律意识认知的水平，以强化其必要的权义行为能力与自觉守法意识。“每个公民遵守法律的行为并不是自发产生的，而是在一定的法律意识的指导下实现的，法律意识水平决定着他们的守法状况。”[107]“转型时期的法治建设不仅仅是法律制度的建立和法律体系的完善，更重要的还是法律意识的培养和法律权威的确立。前者属于制度建设的范畴，后者属于文化建设的范畴。”[108]此外，还应更多地在法治实践中逐步形成公民的必要法治思维与认同感，大幅提升公民的法律认知水平与司法行动能力，“由原来的厌法贱讼转变为主动地诉诸法院，寻求司法机关的保护”[109]。

六 结语

改革开放四十年来，法律意识的内涵、外延及适用研究不断深化。本文就所涉社会意识、结构要素、法律制度关联、意识培养途径之核心要义展开历时性研究，初步完成所涉学术史脉络梳理类型化的同时，亦大体诠释了法律意识研究的多维度、多样化与多层次特征。所确立的体系化法律意识研究共识是：应立基于社会意识，在内外双重结构要素表征下，与法律制度实现交互式过程关联，从而达致个性化、多元化的法律意识培养。基于此，法律意识的未来研究重心当更多地置于“观念中的法”维度下，探究其作为“现实中的法”与“文本中的法”之沟通媒介的实证效用；并与部门法体系完成有效对接，以厘清更具现实指引意义之宪法意识、民法意识、刑法意识等部门法律意识。则如何实现公民法律意识的科学化、系统化培养是法律意识研究的关键问题所在，当更多地由培养方式、方法之投入规模效应研究，逐步转向基于实证分析的培养内容、结果之产出质量效益研究，进而为完善中国特色社会主义法治理论、深入推进全面依法治国之本土化法治实践，提供更为坚实可靠的法律文化话语保障。

【注释】

 

*本文为2019年度中国博士后科学基金第65批面上资助项目“法治思维引领公共文化服务体系改革研究”(资助编号：2019M653329)、2017年度重庆市社会科学规划“研究阐释党的十九大精神”项目“公共文化服务体系的法律保障研究”的研究成果。

**赵谦，法学博士，西南大学3522vip浦京集团官网教授、博士生导师；田帅杰，西南大学3522vip浦京集团官网硕士研究生。

[1]贾应生：《论法律意识》，《人大研究》1997年第9期。

[2]刘旺洪：《法律意识论》，中国人民大学3522vip浦京集团官网博士学位论文，2000。

[3]参见朱景文主编《当代西方后现代法学》，法律出版社，2002；高中《后现代法学思潮》，法律出版社，2005；李栗燕《后现代法学思潮评析》，气象出版社，2010。

[4]金岳霖主编《形式逻辑》，人民出版社，2006，第22页。

[5]参见唐昊《当代中国社会意识结构及特点分析》，《兰州学刊》2014年第1期。

[6]董开军：《法律意识对法制协调发展所起的作用》，《法学》1984年第12期。

[7]何为民：《法制宣传教育中的若干心理学问题》，《法学研究》1987年第2期。

[8]王勇飞、王常松：《法律意识结构层次浅析》，《现代法学》1987年第2期。

[9]张洪凌：《从信息控制的角度看法律意识的一般属性》，《法学评论》1987年第2期。

[10]郭建：《当代社会民间法律意识试析》，《复旦学报》(社会科学版)1988年第3期。

[11]胡开谋、阿木兰：《法律意识与贯彻执行〈经济合同法〉》，《河北师范大学学报》(社会科学版)1987年第1期。

[12]谢邦宇：《公民意识·民主意识·法律意识》，《政治与法律》1987年第5期。

[13]刘农：《法律意识淡薄：我国法制现代化进程中亟待攻克的难关》，《江苏社会科学》1998年第2期。

[14]赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京大学出版社，1999，第40页。

[15]贾应生：《论法律意识》，《人大研究》1997年第9期。

[16]刘旺洪：《依法治国与公民法律观念》，《法学家》1998年第5期。

[17]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[18]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[19]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[20]李资远：《邓小平民主法制思想与大学生法律意识教育》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1999年第1期。

[21]张正德、付子堂主编《法理学》，重庆大学出版社，2003，第356页。

[22]舒国淳主编《法理学导论》，北京大学出版社，2006，第142页。

[23]张正德、付子堂主编《法理学》，重庆大学出版社，2003，第356～357页。

[24]李步云、刘士平：《论法与法律意识》，《法学研究》2003年第4期。

[25]张正德、付子堂主编《法理学》，重庆大学出版社，2003，第357页。

[26]张昌辉：《法律意识形态的概念分析》，《法制与社会发展》2008年第4期。

[27]庄菁、陈莉：《大学生法律意识现状分析与思考》，《中国青年研究》2007年第8期。

[28]孙春伟：《法律意识形态的价值属性分析》，《学习与探索》2011年第5期。

[29]于丽芬、戴艳军：《“规范法律意识”中国话语体系的自觉性建构》，《马克思主义与现实》2015年第1期。

[30]葛敏：《在校大学生法律意识调查研究》，《前沿》2013年第2期。

[31]秦强：《转型中国的法律意识变迁》，《黑龙江社会科学》2014年第6期。

[32]金岳霖主编《形式逻辑》，人民出版社，2006，第13页。

[33]王勇飞、王常松：《法律意识结构层次浅析》，《现代法学》1987年第2期。

[34]何为民：《法制宣传教育中的若干心理学问题》，《法学研究》1987年第2期。

[35]王勇飞、王常松：《法律意识结构层次浅析》，《现代法学》1987年第2期。

[36]王勇飞、王常松：《法律意识结构层次浅析》，《现代法学》1987年第2期。

[37]张洪凌：《从信息控制的角度看法律意识的一般属性》，《法学评论》1987年第2期。

[38]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[39]赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京大学出版社，1999，第41页。

[40]赵震江、付子堂：《现代法理学》，北京大学出版社，1999，第41～42页。

[41]孙育玮：《对法律意识内容结构的再认识》，《学习与探索》1995年第6期。

[42]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[43]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[44]刘旺洪：《法律意识之结构分析》，《江苏社会科学》2001年第6期。

[45]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[46]孙育玮：《对法律意识内容结构的再认识》，《学习与探索》1995年第6期。

[47]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[48]舒国滢主编《法理学导论》，北京大学出版社，2006，第142～143页。

[49]张昌辉：《法律意识形态的概念分析》，《法制与社会发展》2008年第4期。

[50]张正德、付子堂主编《法理学》，重庆大学出版社，2003，第357～359页。

[51]赵彦辉：《浅议法律意识》，《人力资源管理》2017年第6期。

[52]高其才：《法理学》(第三版)，清华大学出版社，2015，第244-246页。

[53]吴建国、王文华、唐敬业主编《思想道德修养与法律基础》，国家行政学院出版社，2015，第115页。

[54]季卫东：《论法律意识形态》，《中国社会科学》2015年第11期。

[55]肖扬：《当代法律制度》，《法学家》1999年第6期。

[56]董开军：《法律意识对法制协调发展所起的作用》，《法学》1984年第12期。

[57]康英杰：《论社会主义法律意识》，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)1986年第1期。

[58]朱景文、李正斌：《关于法律意识与法的关系的几个理论问题》，《中外法学》1994年第6期。

[59]李蕊、孙玉芝：《公民法律意识——法治之精神力量》，《法学论坛》2000年第2期。

[60]刘旺洪：《法律意识之结构分析》，《江苏社会科学》2001年第6期。

[61]李步云：《法律意识的本原》，《中国法学》1992年第6期。

[62]朱景文、李正斌：《关于法律意识与法的关系的几个理论问题》，《中外法学》1994年第6期。

[63]万斌编《法理学》，浙江大学出版社，1988，第172页。

[64]朱景文、李正斌：《法律意识的概念与本原辨析》，《中央政法管理干部学院学报》1995年第1期。

[65]李步云、刘士平：《论法与法律意识》，《法学研究》2003年第4期。

[66]王爱兰：《试论法律意识现代化的内在与外在标准》，《北方论丛》2007年第2期。

[67]李步云、刘士平：《论法与法律意识》，《法学研究》2003年第4期。

[68]秦强：《转型中国的法律意识变迁》，《黑龙江社会科学》2014年第6期。

[69]宋慧宇：《公民法律意识在地方法治建设中的功能及提升途径研究》，《理论月刊》2015年第1期。

[70]杨燕：《依法治国方略背景下法律意识的功能论析》，《学校党建与思想教育》2017年第17期。

[71]秦强：《转型中国的法律意识变迁》，《黑龙江社会科学》2014年第6期。

[72]李步云、刘士平：《论法与法律意识》，《法学研究》2003年第4期。

[73]董开军：《法律意识对法制协调发展所起的作用》，《法学》1984年第12期。

[74]董开军：《法律意识对法制协调发展所起的作用》，《法学》1984年第12期。

[75]尤俊意：《关于社会主义初级阶段的法律思考》，《上海社会科学院学术季刊》1988年第3期。

[76]郭建：《当代社会民间法律意识试析》，《复旦学报》(社会科学版)1988年第3期。

[77]赵震江、武树臣：《关于“法律文化”研究的几个问题》，《中外法学》1989年第1期。

[78]胡开谋、阿木兰：《法律意识与贯彻执行〈经济合同法〉》，《河北师范大学学报》(社会科学版)1987年第1期。

[79]何为民：《法制宣传教育中的若干心理学问题》，《法学研究》1987年第2期。

[80]董开军：《法律意识对法制协调发展所起的作用》，《法学》1984年第12期。

[81]胡开谋、阿木兰：《法律意识与贯彻执行〈经济合同法〉》，《河北师范大学学报》(社会科学版)1987年第1期。

[82]康英杰：《论社会主义法律意识》，《安徽大学学报》(哲学社会科学版)1986年第1期。

[83]何为民：《法制宣传教育中的若干心理学问题》，《法学研究》1987年第2期。

[84]曾坚：《对我国“普法”目标取向的法理学思考》，《当代法学》2001年第7期。

[85]母文华：《当前我国公民法律意识现状及成因分析》，《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2001年第3期。

[86]郭文才、贺培燕：《传统法律观念与现代法律意识冲突探析》，《阴山学刊》1995年第4期。

[87]贾应生：《论法律意识》，《人大研究》1997年第9期。

[88]李长喜：《儒家思想与当代中国公民的法律意识》，《社会科学家》1997年第6期。

[89]郭艳：《法律价值的冲突与选择——法律意识、道德及现代化》，《宁夏大学学报》(哲学社会科学版)1998年第2期。

[90]孙育玮：《对法律意识内容结构的再认识》，《学习与探索》1995年第6期。

[91]母文华：《当前我国公民法律意识现状及成因分析》，《内蒙古民族大学学报》(社会科学版)2001年第3期。

[92]曾坚：《对我国“普法”目标取向的法理学思考》，《当代法学》2001年第7期。

[93]邓小平：《邓小平文选》(第3卷)，人民出版社，1993，第163页。

[94]王滨起：《法律意识是法治国家进程的基础——兼论“四五”普法的重心任务》，《中国司法》2001年第2期。

[95]李蕊、孙玉芝：《公民法律意识——法治之精神力量》，《法学论坛》2000年第2期。

[96]李资远：《邓小平民主法制思想与大学生法律意识教育》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1999年第1期。

[97]李资远：《邓小平民主法制思想与大学生法律意识教育》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1999年第1期。

[98]庄菁、陈莉：《大学生法律意识现状分析与思考》，《中国青年研究》2007年第8期。

[99]庄菁、陈莉：《大学生法律意识现状分析与思考》，《中国青年研究》2007年第8期。

[100]庄菁、陈莉：《大学生法律意识现状分析与思考》，《中国青年研究》2007年第8期。

[101]张春燕、张素风、杨丽姣、张兆兴：《高校大学生法律意识养成之客观因素》，《成都理工大学学报》(社会科学版)2009年第4期。

[102]李步云、刘士平：《论法与法律意识》，《法学研究》2003年第4期。

[103]沈宗灵主编《法理学》，北京大学出版社，2003，第221页。

[104]胡玉鸿：《改革开放与民众法律意识的进化》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2008年第6期。

[105]焦艳芳：《国家法治现代化与公民法治意识的培育》，《人民论坛》2014年第14期。

[106]焦艳芳：《国家法治现代化与公民法治意识的培育》，《人民论坛》2014年第14期。

[107]高其才：《法理学》(第三版)，清华大学出版社，2015，第244～246页。

[108]秦强：《转型中国的法律意识变迁》，《黑龙江社会科学》2014年第6期。

[109]秦强：《转型中国的法律意识变迁》，《黑龙江社会科学》2014年第6期。

网站隐私声明的效力与解释规则

The Legal Effect and Rule of Interpretation for the Privacy Policy

一 网站隐私声明的分类及性质分析

一般认为，网站的隐私声明可以分为两类。一类为单一的隐私保护承诺。由于适用该类型隐私保护承诺的主要作用为简单的内容介绍，其所收集的用户资料相对有限，且用户与该类型网站并无任何交易行为，通常认为该类型的隐私保护政策只能作为一种单方声明，是一种单方的意思表示，体现出说明、承诺、选择方案、拒绝的后果等内容，而此种“告示”并非合同，也无须额外取得用户的同意。另一类是附载在某种网络服务之上的隐私声明条款，由于该部分条款一般无法事先与用户进行协商，但是如果用户选择拒绝该条款的内容则会直接导致其无法获得相应的产品或服务。第二种隐私声明模式常出现于经营性网站之中，这是由于该类网站出于开展经营活动的需要不可避免地存在某些收集、储存或使用用户个人信息的行为。《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》规定网络服务提供者和其他企业事业单位在业务活动中收集、使用公民个人电子信息不得违反法律、法规的规定和双方的约定。此处的“约定”用语可推导出立法机关对于隐私声明性质的态度——将其视为合同。另外，《最高人民法院公报》中来云鹏与北京四通立方公司服务合同纠纷案的判决书中将新浪网在网站页面上向用户展示的网站服务条款内容认定为格式条款的合同。由此，可以将第二种类型的网站隐私声明之性质界定为格式合同。

我国《网络安全法》明确要求网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。[1]违反此项规定的网络运营者、网络产品或者服务的提供者以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当依法承担相应的责任。目前我国并未对各经营性网站的隐私声明进行直接规定，仅从个人信息保护的角度对网络经营者处理用户个人信息的行为进行约束。因此，隐私声明的法律效力尚不明晰，由此带来的关于其解释及适用等问题也存在一定争议，导致网络用户的选择权、知情权及个人信息等部分权益落空。本文拟从网站隐私声明的法律性质入手，针对其在现实生活中产生的各种问题进行分析并明确其效力及解释规则。

二 我国《合同法》与《消费者保护法》双重视角下的格式条款

虽然，根据前文所述，隐私声明在性质上属于格式合同，但是我国对格式合同的法律适用在《合同法》与《消费者权益保护法》的两个立法层面上还存在一定的衔接问题。

我国《合同法》从39条到41条依次规定了格式条款的定义、格式条款提供方的说明义务、格式条款的效力以及解释规则。在实践中，由于法律径行规定当格式条款的提供方未合法履行说明义务时该条款一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由，仅能由我国《合同法》第41条的解释规则予以平衡，赋予当事人一定的解释空间使当事人自由协商的非格式条款成为矫正格式条款的不公平的依托。[2]后最高人民法院又试图以司法解释的方式来调和其中因一刀切而导致的不公平问题，于是又赋予了相对人在格式条款提供方违反合理提示说明义务时的撤销权，以及当格式条款提供方同时违反《合同法》第39条及第40条的规定时法院应当认定该部分格式条款无效。至此，司法解释实际—直接否定了一直以来对于未向相对方提示说明免除或限制其责任的条款视为未订入合同一说[3]，而直接认可该类合同的效力。这不仅是为了消除普通消费者无法理解已经载入合同文书中的条款被规定为“未订入”的逻辑混乱，也符合《合同法》上对于重大误解、显失公平等情形下相对人的有权请求法院予以撤销的法理依据。

我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第26条也对格式条款提供方的提示说明义务以及格式条款的效力作出了规定。该次《消法》修订的一大特色是，经营者收集、使用消费者个人信息的原则及方式亦被纳入其中。具体而言，网站的经营者所发布的隐私政策不仅需要符合格式条款的提示说明义务，也需要同时满足收集、使用消费者个人信息的要求。未尽到说明提示义务的经营者不仅需要承担民事责任，若涉及侵害消费者个人信息权利的情形还需要承担罚款、停业整顿等行政责任。

虽然两部法律都对格式条款进行了规定，但是针对网站的隐私协议的法律适用仍然存在一定差别。

首先，两者的价值取向不同。《合同法》针对的是更广泛的交易类型，因此从宏观角度关注格式条款提供方说明义务的具体履行方式，是否在合同订立时采用了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并以此作为衡量义务履行程度的标尺。而《消法》为了倾斜性保护消费者的权利则选择以列举的方式罗列出需要对消费者予以说明的与消费者有重大利害关系的内容。同时，《消法》的保护范围更广，不仅格式条款，通知、声明、店堂告示等方式都不能对消费者权利有所限制或排除，也不能减轻或免除经营者自身的责任。那么本文文首所列的两种隐私声明，无论是单一的隐私保护承诺还是作为格式合同的隐私政策都应当符合我国《消法》的内容要求，否则该违反的部分无效。从这个角度而言，《合同法》和《消法》的规定并无抵触，而两者互相配合适用能更好地勾勒出经营者在隐私政策中需要承担的责任范围。

其次，两者的义务内容不同。虽然都是从格式条款提供方的说明提示义务着手，但是两部法律规范的内容及主体略有不同。《合同法》要求双方遵循公平原则拟定条款，并要求格式条款提供方提请相对人注意免除或者限制其责任的条款。而《消法》除需满足《合同法》中的告知义务要求之外还对条款的实质内容之公平性进行审查，若其格式条款内容含有作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，甚至利用格式条款及借助技术手段强制交易的，该内容均无效。此时，《消法》实际上综合了《合同法》中关于格式合同以及《合同法》第54条可变更、可撤销合同的相关规定。不同的是，《消法》更为严格且直接地规定在此种情形下合同中部分内容均被归为无效。

《合同法》中的义务主体一般为合同的相对人。而在针对消费者个人信息的存储层面，《消法》将经营者及其工作人员均列为义务的主体，均需向消费者承担严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供消费者个人信息的义务。该规定突破了合同相对性的限制，对于其他在信息处理环节中有可能侵害消费者个人信息的行为予以纠正，可产生更好的保护消费者个人信息权利的效果。

最后，两者的效力类型不同。《合同法》上格式条款按照其内容的不同及格式条款制定方是否履行告知义务可分为有效、无效及可撤销三种情形。而反观《消法》，只有有效及无效两种情形。两种法律产生效力的差异出现在一种情形之F，即《合同法司法解释二》第9条规定的情形：当提供格式条款的一方当事人违反提示说明义务导致对方没有注意到免除或限制自己责任的条款时，例如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承保的范围内，并不能因为保险人违反说明、提示义务而直接认定无效，格式条款接受方可以根据自己的实际情况向法院主张撤销该条款，或由法院依职权认定无效。[4]

两者虽然在义务的内容及效力上略有不同，但并不会造成适用体系上的混乱局面。《消法》在告知义务上的规定对于保护消费者权益具有重大意义，补齐了我国《合同法》上对于告知义务规定过于简单难以操作的短板，为消费者维权提供了法律依据。从特殊法优先适用的角度而言，对于格式条款的效力往往直接按照《消法》的相关规定进行认定。[5]具体来说，针对提供隐私声明的网站经营者而言，不仅需要按照《合同法》的要求采取合理的方式向对方履行告知提示义务，还需要依据《消法》的规定遵守保密义务，公开其收集、使用消费者个人信息的规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。

三 网站隐私声明的成立之反思

无论何种类型的网站，只要网络用户打开网页开始浏览就立即会留下浏览足迹。对于部分经营性网络服务提供者[6]而言，网络用户点开其网页即可成立合同。另外一些情况下[7]需要网络用户以点击“同意”的方式确认使用。

合同的成立须存在多方当事人，同时当事人之间应当达成合意。实际上，细细阅读各网站的隐私声明会发现其成立往往遵循两种模式，存在不同的问题。

第一种，点击即成立模式。

在对各网站的隐私声明进行实体调研期间，笔者发现一种属于行业普遍规则却充斥着剥夺消费者权利的规定普遍存在于各大商品服务及信息服务类网站的隐私声明之中。例如，某购物网站的隐私声明规定如下：一旦您开始使用本网各项产品或服务，即表示您已充分理解并同意本政策。[8]某占国内市场主导地位的搜索引擎之隐私声明亦云：如果您不同意本隐私声明的任何内容，您应立即停止使用本产品和/或服务；当您使用本公司任一产品和/或服务时，则表示您同意且完全理解本隐私声明的全部内容。[9]

以上述某购物网站的隐私声明为例。消费者打开网站页面等同于开始使用其服务，而首次进入该网站的消费者根本无从知晓其隐私声明所包含的具体内容，如何能强令其因点击行为而直接授权网站获取其个人信息？对于消费者而言，更希望获得的是便捷和舒适的消费体验，而网站的隐私声明往往设置于页面最末端极其不显眼之处，不煞费苦心往往不得寻也。如此一来，消费者打开网站即为同意且知情的推定演变成了一场“巧取豪夺”，无论其是否真实知情或同意都已经开始被适用网站的隐私条款。消费者往往在不知情中甚至尚未开始交易就被经营者免费获取了诸如设备信息、日志信息以及搜索偏好等与个人相关的信息。

而在前述搜索引擎的隐私声明中更列明了如消费者不同意其隐私声明的任何内容则应当停止使用其产品或服务的规定。此处并未提及且直接规避了该搜索引擎由于用户的前期使用而遗留给网站的个人信息的处置问题。相比较而言某些旅游预订网站的隐私声明条文就显得对消费者较为友善，如“本隐私声明适用于在本网站上收集的数据”。[10]此种以信息数据为指向性规范对象的隐私声明相对打开页面即为同意的规定而言能更好地保护消费者的利益。

消费者的同意或继续使用该产品或服务的行为性质上属于承诺。由于网站的隐私条款明确列出使用网站的行为即视为同意其隐私声明，那么消费者打开网页的行为完全符合我国《合同法》第22条及第26条的规定，即根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺，且该承诺自根据要约的要求作出承诺的行为时即生效。使得承诺之行为发生法律效力之前提是该行为属于民事法律行为，而民事法律行为以意思表示为要素，即一个适格的承诺行为应当是建立在消费者对隐私声明充分知情且认可的基础上之行为，是基于其自觉将其内部意思外部化的作为。缺乏意思表示的要件无法成立民事法律行为。从时间上来说，该打开网页的行为不可能早于对该网站隐私声明的知情，因此该行为不具有表达知情且同意条款内容的意思要件，不会也不可能产生承诺的效力。

第二种，点击同意才成立模式。

按照前文对于隐私声明的分类，在非经营性互联网信息服务中属于“告示”类的隐私声明无须用户同意可直接生效，但其中涉及处理用户个人信息的问题依然需要遵照《网络安全法》的规定。在经营性互联网信息服务网页上所附载的隐私声明属于合同，因此用户首次点击打开网页的行为并不能直接令该隐私声明产生效力。经营性互联网服务商一般会要求网络用户注册会员以接受其服务，此时网站的隐私声明条款被列入注册协议的一部分，当用户点击“同意”时即视为接受了该协议的全部内容。此时的注册协议亦为无法协商的格式条款，其中如有对消费者有重大利害关系的内容，网络经营者应当进行解释说明，否则该条款可被撤销；如协议中还含有排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，则该条款可能被归为无效。

实际上，以上困境可以从技术的角度找到出路。例如，可通过调整点击网页使用网站服务和阅读隐私声明之间的顺序。2011年5月通过的欧盟指令赋予了个人拒绝网站使用Cookies的权利。具体而言，各网站需在用户首次打开并浏览页面之前在弹出的界面上选择是否赋予网站使用Cookies的权利，即使用户选择“否”也不会影响其对网站服务的后续使用。目前大多数国内网站并没有使用这种醒目的方式提醒用户关注其隐私声明，少数以弹出方式提醒用户注意内容的也并非涉及隐私声明内对个人信息之提取问题。而且即使赋予了消费者以选择权，若其选择“不同意”，往往会直接导致无法浏览页面或无法使用网站的后续服务。我国2019年发布的《个人信息安全规范》已经意识到该问题，并对网络信息控制者剥夺消费者选择权的这种“捆绑式”行为作出了一定的规制。

四 网站隐私声明的效力

合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同生效以后当事人需按照合同的约定履行。已经成立的法律行为推定有效，除非存在某些违反强制规范而产生某些效力瑕疵。[11]网站隐私声明的效力主要受其格式条款的性质的影响。

网站的隐私声明一般包括经营者因提供商品或服务收集、使用及共享个人信息的类型、方式和用途，消费者权益意识较强的企业往往还会在网站中告知或以即时提示的方式在收集、使用及共享个人信息时给予用户明示选择权，并在产品设置中允许用户即时撤销授权。由于隐私声明属于格式条款，根据《合同法》第39条的要求，需对涉及免除或限制自己责任的条款进行重点提示。网络经营者往往采取将此类内容文字部分进行黑体加粗或者标下划线处理。但是，对于该部分条款是否产生效力，不仅要做形式上的考察，还需要对其部分内容进行审查，看其是否属于对消费者不公平、不合理的规定。以某购物网站的隐私条款为例，[12]该网站以黑体加粗的形式明确标示出无须征得消费者授权同意但仍可收集其个人信息的情形，包括但不限于：与国家安全、国防安全有关的；与公共安全、公共卫生、重大公共利益有关的；学术研究机构基于公共利益开展统计或学术研究所必要，且对外提供学术研究或描述的结果时，对结果中所包含的个人信息进行去标识化处理的；以及法律法规规定的其他情形。这些规定虽然在客观上是对于经营者告知义务的免除，但是若从各项内容单独分析则不难得出消费者权益并未因这些保护其他重要利益而受到侵害的结论。因此，该部分条款有效。

在某些特殊情况之下本应当由网络运营商承担的责任，由于其使用语言进行“巧妙”包装，从实体上将责任和风险转嫁给了网络用户，将隐私声明变为免责声明。例如，某网站在隐私声明中用醒目的方式列出对于未成年人保护的内容：本网站非常重视对未成年人个人信息的保护。若您是18周岁以下的未成年人，在使用本网站的服务前，应事先取得您家长或法定监护人的书面同意。[13]该声明并非本着保护未成年人利益的初衷，而是将本应当由网络运营商承担的告知及获取同意之义务转嫁给未成年人，实际上降低了自身的责任，对于后续可能发生的未成年人信息泄露等问题采取了回避态度，因而该文字的性质更接近免责声明。[14]某招聘网站同样用黑体字标示出其责任免除的部分内容[15]：尽管本网站已经采取了相应的安全防范措施，仍可能不可避免某一第三方躲过了我们的安全措施并进入我们的数据库查找到您的简历。本网站认为在您把您的简历放入我们的数据库时，您已经意识到并同意承担这样的风险。对于因此而引起的任何法律纠纷，本网站不承担任何法律责任。此项声明违反了工信部颁布的《电信和互联网用户个人信息保护规定》(后文简称《保护规定》)中厘定的电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其在提供服务过程中收集、使用的用户个人信息的安全负责原则，体现出对消费者权益的漠视态度。同时也不符合《保护规定》中对于用户个人信息泄露后的操作规程[16]，与我国保护网站用户个人信息安全的态度背道而驰。对于这些直接侵犯消费者权益的内容应当按照《消法》第26条的规定，认定以格式条款的方式减轻免除了经营者之责任的条款内容无效。

条款的无效与合同整体的效力是分离的，单独合同条款的无效不会导致合同整体无效因而不会完整影响当事人之间的权利义务关系。相反，确认条款的无效甚至可以被视作为保全合同整体效力的“截肢”行为。若按照我国《合同法》的规定，显失公平应当是基于整个合同对于当事人双方权利义务分析得出的结论。单独对某个条款进行是否显失公平进行判断是危险的，会导致当事人为达到逃避履行合同义务而人为肢解合同的各部分。从判定公平性的角度而言，合同本身应当被视为一个整体，不应当也无必要单独评价各条款是否具有完全的公平性。对于合同无效的规定应当作出趋严适用，这是由于合同本身是双方合意的结果。由外力来干涉合同效力的行为会在一定程度上影响到合同的稳定性，因此对于合同绝对无效的标准应当慎之又慎。一般若合同不具有影响到第三人利益或双方恶意串通损害国家及社会公共利益的情形不宜直接认定合同无效。即使出现对于一方不甚公平的条款，若直接认定无效反而容易造成违法一方当事人逃避合同责任的途径。法经济学家也从不同角度得出坚持履行合同往往比不履行合同更有效率的结论。[17]在格式条款的情形下，一方当事人由于完全未参与条款的制订，欠缺合同成立所需的合意要件，此时以法律规定的方式来平衡双方的权利义务关系给予未参与制订条款一方更多的选择利益反而是出于对公平的斟酌。

五 管窥网站隐私声明的解释规则

(一)何谓“明确”的使用目的？

根据我国《网络安全法》的规定，网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围。网络运营者往往以发布隐私声明的方式来履行其告知义务。“明确”的使用目的，又称“目的限制”原则(purpose limitation)，如何界定隐私声明中所称的“明确”使用之目的是判断其是否遵守法律规定以及约定的重要参考因素。

目的限制原则是欧洲的数据保护的基本原则之一。一般认为，目前GDPR中所使用的目的限制原则源自《欧洲人权公约》(ECHR)第8条关于隐私的保护，后欧洲理事会(Council of Europe)发布了《关于个人数据自动化处理的个人保护公约》(Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data，下称《公约》或"108号公约”)更为明确地规定了除非法律另有规定，所收集的信息需被严格限定的原则。这种严格限定体现在：首先，不得以未明确的目的而存储信息，此时目的是否明确由国家制定法律来进行规范；其次，处理数据的目的不得与初始目的不相容(incompatible)；另外，该原则与数据最小化原则产生积极联动，以保障收集的数据足够、相关且不得超出其存储的目的之范围；最后，决议也提及若能将数据匿名化则不受以上原则的约束。[18]GDPR的第5条第一款直接将目的限制原则表述为：个人数据的收集应当具有具体的、清晰的和正当的目的，对个人数据的处理不应当违反初始目的。同时该条款也适当保留了一项例外情形，即因为公共利益、科学或历史研究或统计目的而进一步处理数据，不视为违反初始目的。

我国已生效的国家标准《信息安全技术个人信息安全规范》中首次清晰地规定了目的明确原则，即处理个人信息需要具有合法、正当、必要、明确的处理目的。[19]中国消费者协会发布的《100款App个人信息收集与隐私政策测评报告》称，在调查中发现首要的问题就是App过度收集和使用个人信息的情况。100款App中，59款App涉嫌过度收集“位置信息”，过度收集或使用个人信息的情况较多，另外“通讯录信息”“身份信息”“手机号码”也是用户个人信息过度收集或使用较多的内容，在受测评中分别有28款、23款、22款App涉嫌存在此类情况。除此之外，用户的个人照片、个人财产信息、生物识别信息、工作信息、交易账号信息、交易记录、上网浏览记录、教育信息、车辆信息以及短信信息等均存在被过度使用或收集的现象。[20]实际上，除部分未制定隐私声明的App，许多被调查的App的隐私声明也大多并不符合目的明确原则。虽然，网站经营者往往已将收集用户个人信息的内容及目的公布于其隐私声明之中，但是往往由于声明中的语言太过于晦涩，目的并不明确。隐私政策笼统不清，对收集、使用个人信息的目的、方式、范围、保存期限和地点等未明确说明不仅违背了目的明确原则，同时也使隐私协议的效力受到影响。即使用户点击了“同意”，也会由于该告知义务本身的瑕疵而使得处理个人信息不具有合法性。

但是，随着大数据的使用越来越广泛，目的限制原则本身也受到了诸多质疑。其中最知名的一个例子是谷歌流感趋势预测。预测流感趋势并非团队收集信息的初衷，只是在对大量数据分析的基础之上偶然所得。当然，仅仅从成本收益的角度来看判断是否应当继续适用目的限制原则会忽略个人数据的人格权属性。由于个人数据信息与自然人的人格独立性、完整性休戚相关，因此其一旦遭到泄露滥用会直接影响到自然人的日常生活，甚至造成巨大的精神利益上的损害。这种损害无法直接量化并以数字的形式体现在成本分析之中，也就无从以此为基础研究该原则存废的合理性。目前，具有参考性的是美国所采取的“风险性评估”手段，风险性评估实际上从理论上跨越了个人信息处理的目的限制原则，突破了将信息的使用限定于原始收集目的的约束，能够让个人信息的价值在社会生活中产生最大化效应。[21]

合理地明确使用目的，应当从三个维度着手。首先，考虑收集个人信息目的的合法性要求，即不得收集法律法规明令禁止收集的个人信息。其次，考虑信息收集目的的具体性。例如所收集的信息类型是否与实现产品或服务的业务功能有直接关联，即无该信息的参与产品服务本身的全部功能无法合理实现。最后，要衡量采集个人信息的行为是否与目的相符。这就需要考察个人信息收集的频次以及数量是否为实现产品业务功能所必需，否则即为超出使用目的的信息收集行为。

(二)不同版本隐私声明的解释规则

1.中英文版本不一致的隐私声明之解释规则

目前，由于许多网站涉及大量的境外用户，因此在网页设计上采用了多语言文本的方式。此时，网站的主体内容均存在不同的语言文字版本，但文字所体现的内容具有一致性。通过对比分析，笔者发现部分网站的隐私声明中英文版本并不一致。虽然在文字上并无直接相互抵触的内容，但是英文版本往往会承诺更多的义务，同时赋予消费者更多的信息披露选择权。

例如，某网站的英文版隐私声明：顾客可删除或根据自己的偏好重新设定自己的账户信息。但其中文版的隐私声明中并未包含此项内容。同时，该网站英文版的隐私声明详细地列明了该网站将会提取的消费者相关信息及数据，包括IP地址、浏览页面以及浏览时间等信息用于内部商业运营及市场营销目的，这些目的包括但不限于：①应客户要求提供产品及服务；②为网页提供个性化的营销提供素材；③为客户提供特殊产品以及推荐新产品。而对应的中文版本中却丝毫未提及对于以上用户信息的使用问题。

出现这样的现象，一方面是不同国家及地区对于个人信息权利保护及隐私声明的立法有较大差别，导致对不同地域消费者的最低保护标准有差别。以欧盟及美国为例。欧洲法模式以制定统一的个人信息保护法为特征，因此又称统一模式。[22]在此立法模式下，欧盟通过制定综合性的个人信息保护法律对个人信息全生命周期进行管理。美国则采用分散立法和行业自律相结合的模式，对个人隐私保护进行分散立法。

各国关于隐私声明的立法要求及适用范围均有所不同，直接导致了网络隐私声明的区域化差异。具体而言，美国联邦层面并没有针对隐私声明的统一立法，仅在儿童隐私保护方面有所关注并推出了美国儿童网络隐私保护法(C0PPA)。在州立法层面，加利福尼亚州网络隐私保护法案(CalOPPA)对隐私声明问题作出了明确规定。该法案不仅适用于所有加州地区提供互联网服务的企业，也同时能对使用境外网络服务的本地用户起到保护作用。加拿大政府推出了个人信息及电子数据法案(PIPEDA)，该法案仅对加拿大公司适用，要求所有处理个人信息的网络及实体企业均采用隐私声明的方式向用户进行披露。英国的1998年数据保护法仅对英国企业有约束力，要求企业任何收集、储存及使用个人信息的行为需满足法令要求，同时贯彻最小使用原则。[23]欧盟对于网站隐私声明的规制最为严格，适用范围最广(适用对象为所有欧盟国家公民)。2012年欧盟监管机构曾要求谷歌公司大幅修订其隐私声明，尤其针对其内部平台对于用户个人数据的分享问题，如拒绝执行则将对其进行制裁。之后，谷歌公司根据欧盟的要求对其隐私条款作出了广泛和全面的修改。美国的个人信息保护是从消费者保护法的角度入手，要求企业必须以消费者实际使用的终端上容易阅读的形式，提供关于隐私声明的告知。

我国的《网络安全法》虽并未明确要求网络运营者必须在网站设置隐私声明，但是在《网络安全法》第22条及第41条中明确规定了网络运营者收集、储存及使用用户信息的方式，并需要满足向用户明示且取得用户同意的要求。同时，工信部颁布的《保护规定》中还要求电信业务经营者、互联网信息服务提供者在自己经营、服务场所或者网站上公布用户信息收集及使用情况。除此之外，2017年7月中央网络信息办公室、工信部、公安部、国家标准委四部门联合开展隐私条款专项工作，对十款网络产品和服务的隐私条款进行评审。由此可见，我国实际是以要求提供经营性互联网信息服务的网络运营商在网站设置隐私声明的方式履行向用户披露信息收集、储存以及使用情况之义务的。但是，实际上对于提供非经营性互联网信息服务[24]的网络运营者并没有此类强制设立隐私条款的要求。由此可以推定并得出结论：我国目前仅对于提供经营性互联网信息服务的网络运营者有强制设置隐私声明的要求。但是对于具体向用户告知信息的内容和方式并没有作出更为细化的规定，同时，许多网站并没有按照法律规定在取得用户信息时征得用户的同意。

经营者出于对成本的考量以及对消费者权益的漠视而提供不同语言版本之间无法对应的隐私声明条款，那么，在各文本并未标示出特定的适用对象的前提下，不同语言版本的隐私声明究竟属于不同的合同还是属于一份合同的不同文本？笔者认为如在隐私声明中无对于适用地域及人群的特别保留，则无论哪种文本的隐私声明对于消费者而言都可以平等适用，并不能因为国内的用户更习惯使用中文页面而自动排除英文版隐私声明的适用空间。

根据我国《合同法》第125条的规定，合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义；各文本使用的语句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。该隐私声明的订立目的自然是为了保护消费者的合法权益，保障其个人信息及相关的数据不被不合理地泄露及使用。在此种语境之下，自然是应当适用对消费者权利保护更为周延的英文版本之隐私声明。另外根据《合同法》第41条的规定，对于格式条款的理解产生争议的，应当作出不利于格式条款提供方之解释。对于提供格式条款的网络经营者而言，直接适用英文版本的隐私声明对其约束更多、要求更高。因此，无论是根据《合同法》第125条抑或《合同法》第41条，均会导致对消费者知情权和个人信息权保护更为完备的英文版本隐私条款的适用。

2.触屏版与电脑版内容不一致的隐私声明效力

虽然在技术框架和操作系统上存在差异，但无论是在移动触屏版通信设备还是在电脑的使用过程中，服务提供商均有收集所需个人信息的技术支持。但是，不同设备所收集的信息种类及用途会略有不同。例如，手机等设备的客户端会记录所下载使用的App启用频次，以及调用手机用户的位置信息，甚至访问收集通讯录，而此类信息对于电脑版而言既无必要有时也无收集的可能。因此，触屏版和电脑版网络由于其使用系统不同、提供内容不同、收集信息侧重点不同，确实存在不同的隐私声明的适用空间。

欧盟委员会于2017年1月10日提出一项新法案《隐私与电子通信条例》(Regulation on Privacy and Electronic Communications)以加强对于电子通信数据的监管。该法案将即时通信、VoIP等OTT服务纳入监管范围，规定任何电子通信数据如短信、电子邮件、通话等的收听、截取、存储、监控、扫描或者其他类型的拦截行为均需被禁止。对我国而言，考虑到触屏版和电脑版网页的使用主体的一致性以及国家对于个人信息保护的强制性要求，两者虽然可以允许有部分内容上的差异，但是仍然需要满足明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围，查询、更正信息的渠道以及拒绝提供信息的后果[25]等要求，并以适当的方式获取信息主体的明确同意。因此，同一主体从不同渠道(触屏版电子设备或电脑)登录网站界面时，网络经营者可以根据不同的设备所提供的服务提供不同版本的隐私声明，但是底线要求是仍需要履行我国《网络安全法》第四章所规定的网络经营者对主体的个人信息保护义务。

六 结论

近些年来，随着我国对于网络安全和个人信息保护的重视逐渐提高，人们开始越来越多地关注网站提供的隐私声明。网站的隐私声明既是网络经营者与网络用户就收集、存储和使用用户个人信息的行为进行的约定，同时也是网络经营者履行其按照法律规定的强制信息披露义务的途径。强制披露的告知义务之履行与网络用户的知情权保障之间仍然存在一定的鸿沟，网络经营者仍有可能以晦涩的语言表述、不同文字版本的说明等方式规避其应当履行的义务，但是合理利用格式条款的规制规则以及合理的法律解释可以尽可能缩减其间的差距，真正实现保护网络用户个人信息安全的初衷。

【注释】

 

*本文为2018年度国家社科基金重大项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究(批准号：18ZDA146)的阶段性成果。

**万方，3522vip浦京集团官网副教授。

[1]《网络安全法》第41条。

[2]周清林：《论格式免责条款的效力层次——兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调》，《现代法学》2011年第4期，第187页。

[3]王宏军：《论格式条款的无效情形》，《云南财经学院学报》2004年第6期，第64页；吴一平：《论格式条款的成立与效力》，《江苏社会科学》2014年第6期。

[4]庞景玉、何志：《最高人民法院合同法司法解释精释精解》，中国法制出版社，第54页。

[5]万方：《我国〈消费者权益保护法〉经营者告知义务之法律适用》，《政治与法律》2017年第5期.第153页。

[6]《互联网信息服务管理办法》第3条规定经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。

[7]如在某些智能手机等移动设备上下载的第三方应用程序。

[8]2018年11月1日发布，见https://terms,alicdn.com/legal-agreement/terms/suit_bul_taobao/suit_bul _ taobao201703241622_61002.html? spin = a21bo.50862.1997523009.37.601c5594YRfrHA。

[9]https://www.baiclu.com/duty/yinsiquan.html.

[10]《亿客行网隐私政策》，2018年2月22日发布，见https: //www.expedia-cn.com/p/info-other/privacy-policy.htm。

[11]朱庆育：《民法总论》(第二版)，北京大学出版社，2016，第121页。

[12]《京东隐私政策》，2017年8月20日发布，https://about.jd com/privacy/#b-f6。

[13]《法律投诉与隐私声明》，中关村在线，http://service,zol.com.cn/user/privacy.php。

[14]《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

[15]《58同城隐私条款http: //about.5& com/395.html。

[16]《电信和互联网用户个人信息保护规定》第14条：电信业务经营者、互联网信息服务提供者保管的用户个人信息发生或者可能发生泄露、毁损、丢失的，应当立即采取补救措施；造成或者可能造成严重后果的，应当立即向准予其许可或者备案的电信管理机构报告，配合相关部门进行的调查处理。

[17]转引自Charles A. Sullivan, “The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms”, Set on Hall Public Law Research Paper No, 1373841, Ohio State Law Journal, April 6, 2009。

[18]The Principle of Purpose Limitation P8.

[19]《信息安全技术个人信息安全规范》第4条b。

[20]https: //mp.weixin.qq.com/s?＿biz = MzA5MTg4MjA2Mw ==& mid =2685963067&idx =1&sn = f52ba48cd8d01757592a81 fddd517d36&chksm = b599bcl b82ee350d25ddaa0c1.5910c7e819ac4781d27fef4c9bff45410ddd4db43632f35f4fl&mpshare =1& scene =1&srcid=& pass_ ticket = uii%2FZXV7MSERTUjptaKXRn2ocY74hC697irs%2F814ce3FTHCEskM51yno9QSV4Llk#rd.

[21]参见万方《隐私政策中的告知同意原则及其异化》，《法律科学》2019年第2期，第67页。

[22]王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》2013年第4期，第62页。

[23]https://termsfeed.com/blog/gdpr/#How_to_comply_with_GDPR-2.

[24]《互联网信息服务管理办法》规定，“非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。例如，出版社网站”。

[25]参见《电信和互联网用户个人信息保护规定》第8条。