《北外法学》
2019年第1期
总第1期
目 录
刑事法律研究
中国《刑事诉讼法》对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的规制／刘玫
儿童刑事辨认错误的原因及应对／彭海青 赵雨惠
制度变体视角下的退回补充调查制度／初殿清 王晋彦
刑事审前检察监督论要／田力男 杨振媛
宪法与行政法研究
北京城市副中心的功能定位及其立法保障研究／刘小妹
监察法学学科建设若干问题初探／卢希起
行政决策信息公开／纳瑛
论宪法与刑事诉讼法的关系——美国法角度的考察／郑曦
国际法与国别法研究
非洲国家PPP法律制度评述及启示／傅宏宇
亚投行豁免权研究／顾宾
“总的正义原则”之辩：论战后审判的基础和机能／徐持
印度尼西亚《反恐法修订案》：变化、争议与特点／孙云霄
民商事法律研究
沙箱监管制度对中国互联网金融监管的启示／闫晗
论未成年人民事审判制度的发展与创新／俞亮 郭思雨
从案卷的视角对法院运行的逻辑分析／薛鸿
著作权公益诉求机制研究／孙登科
部分作品选编：
中国《刑事诉讼法》对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的规制
Regulation on Organized Crime and Terrorist Crime in Criminal Procedure Law of the People's Republic of China
一《刑事诉讼法》规制有组织犯罪和恐怖主义犯罪的历史演进
（一）1996年《刑事诉讼法》的相关规定
中国《刑法》中没有关于“有组织犯罪”的具体规定。但是中国刑法学者通常认为有组织犯罪实质上在组织形式上符合中国《刑法》26条规定的犯罪集团的特征，并以阶梯性类型划分将犯罪集团分为一般犯罪集团、黑社会（性质）组织和恐怖组织。[1]根据此种认识，《刑事诉讼法》中规制犯罪集团的相关内容即应被视为对有组织犯罪的规定。
在2012年修改之前，1996年《刑事诉讼法》关于有组织犯罪的规定极其有限，仅在审理期限的问题上允许针对有组织犯罪做适当的放宽。该法第126条规定：“下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。”除了此条之外再无其他规定。
1996年《刑事诉讼法》中缺乏对有组织犯罪的规制内容，尤其是对恐怖主义犯罪没有任何规定，是有一定历史原因的。在1996年《刑事诉讼法》修改时，有组织犯罪对中国的社会秩序尚未构成严重危害，特别是当时中国很少受到恐怖主义犯罪的威胁，加之立法者尚未形成通过程序法规制有组织犯罪的意识，使得《刑事诉讼法》在规制有组织犯罪方面存在严重缺失。此种缺失在日后的司法实践中导致了诸多弊端，对有效打击有组织犯罪特别是恐怖主义犯罪造成了困难，从而迫使立法者不得不重新审视在程序法中规制有组织犯罪的问题。
（二）中国加入联合国《打击跨国有组织犯罪公约》及《刑法》修改带来的影响
面对日益严峻的有组织犯罪，尤其是跨国有组织犯罪的威胁，2000年12月包括中国在内的一百多个国家签署了联合国《打击跨国有组织犯罪公约》，2003年8月中国正式批准了该公约。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》设立了一系列与诉讼程序相关的制度，例如规定了没收犯罪所得财产程序、明确了执法合作和联合调查等国际合作机制、加强了对证人和被害人的保护、允许使用特殊侦查手段等等。加入联合国《打击跨国有组织犯罪公约》对中国《刑事诉讼法》修改时加强对有组织犯罪的规制产生了重大的影响，尤其是在打击有组织犯罪中加大保护证人和被害人的力度、允许使用特殊侦查手段、设置违法所得没收程序等建议，均在2012年《刑事诉讼法》修改中得到了采纳。
除了加入联合国《打击跨国有组织犯罪公约》之外，《刑法》的修改也对《刑事诉讼法》规制有组织犯罪和恐怖主义犯罪制度的完善起到了重要的促进作用。2001年12月《刑法修正案（三）》提高了组织、领导恐怖活动组织罪的刑期，增加了对资助恐怖活动行为追究刑事责任的规定，并且将恐怖活动犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪。2011年2月《刑法修正案（八）》完善了惩处黑社会性质组织等犯罪的法律规定，明确了黑社会性质组织犯罪的特征，加大了惩处力度并增加规定了财产刑；此外还规定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯的都以累犯论处。2015年8月《刑法修正案（九）》加大了对恐怖主义犯罪的惩治力度，对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定了财产刑；将宣扬恐怖主义、极端主义，煽动实施暴力恐怖活动，持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料，拒不提供恐怖主义、极端主义犯罪证据，以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志等行为规定为犯罪。《刑法》对恐怖主义犯罪打击力度的加大进一步促使立法者在程序法中也做出相应的调整，从而实现《刑事诉讼法》与《刑法》规定的对接。
（三）2012年《刑事诉讼法》在规制有组织犯罪和恐怖主义犯罪方面的变化
2012年全国人大通过了修改后的《刑事诉讼法》，新《刑事诉讼法》采纳了联合国《打击跨国有组织犯罪公约》中的部分制度性规定，大幅增加了规制有组织犯罪尤其是恐怖主义犯罪的内容，从而实现了与《刑法》的协调，以满足现实的需要。
修改后的《刑事诉讼法》在规制有组织犯罪尤其是恐怖主义犯罪方面的变化首先体现在通过程序方面的严格控制增强对此类犯罪的打击力度。例如规定侦查阶段律师会见在押的恐怖活动犯罪嫌疑人时须经侦查机关批准，允许对恐怖主义犯罪嫌疑人或被告人采取指定居所的监视居住，肯认针对恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪的技术侦查制度，设置针对恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序等等。这些规定为针对恐怖主义犯罪的侦查、起诉提供了便利，增强了国家打击有组织犯罪特别是恐怖主义犯罪的能力。这一方面的修改是立法在当前有组织犯罪特别是恐怖主义犯罪给国家社会造成重大威胁的现实下的应对性举措，符合世界各国严厉打击恐怖主义犯罪这一违反人类文明社会良知犯罪的基本共识。
除了增强对有组织犯罪尤其是恐怖主义犯罪的打击力度之外，修改后的《刑事诉讼法》也重视对此类犯罪中涉及的诉讼参与人的权利的保护。例如，规定恐怖活动案件的第一审由中级人民法院管辖，从而将其管辖级别设置得高于普通刑事案件，通过提高审级确保此类案件的审慎审理；再如，针对恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪规定了专门的证人、鉴定人、被害人作证保护制度，保护其本人及亲属人身和其他方面的安全。这些规定体现了《宪法》“国家尊重和保障人权”[2]的精神，也符合《刑事诉讼法》“尊重和保障人权”[3]的原则性规定。
二《刑事诉讼法》规制有组织犯罪和恐怖主义犯罪的具体制度
（一）管辖
修改后的《刑事诉讼法》20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）危害国家安全、恐怖活动案件；（二）可能判处无期徒刑、死刑的案件。”相较于1996年《刑事诉讼法》，修改后的法律将恐怖活动案件明确规定由中级人民法院一审，从而区别于普通刑事案件。
立法者做出这样的规定，是考虑到恐怖活动犯罪往往涉及人员较多，且常具有跨国犯罪的特征，相较于普通刑事案件，其案件复杂程度更高、审理难度更大。而中级人民法院相较于基层人民法院，其法官在法律素养、审理技能、业务水平等方面具有一定优势。由中级人民法院审理恐怖活动犯罪的一审，能够较好地查明案件事实、正确适用法律。
此外，根据《刑事诉讼法》172条关于检察机关提起公诉按照审判管辖规定之要求[4]，将恐怖活动犯罪的一审管辖权提高至中级人民法院，意味着对恐怖活动犯罪行使公诉权的检察机关以及行使侦查权的侦查机关的级别都随之提高，且被告人在一审判决之后还能向高级人民法院提起二审，从而一方面能保证有效打击恐怖主义犯罪，另一方面也能充分保障包括被告人在内的诉讼参与人的各项诉讼权利。
（二）律师会见
《刑事诉讼法》37条第3款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”而根据该条第1、2款的规定，在普通刑事案件中，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可，看守所应当48小时内安排会见，无须侦查机关或其他机关的批准。[5]
因此相较于普通刑事案件，恐怖活动犯罪案件中的律师会见受到了一定的限制，即辩护律师无法持“三证”直接要求会见而须经侦查机关批准。但是值得注意的是，这种限制本身又是受到“限制”的，即针对恐怖活动犯罪案件的辩护律师之会见限制仅限于侦查阶段，而在审查起诉或审判阶段，辩护律师会见在押的恐怖活动犯罪嫌疑人或被告人则无此种限制，可以根据第37条第1、2款持“三证”直接要求会见。
《刑事诉讼法》做出此种有限之限制，是基于两方面的考量。其一，恐怖活动犯罪往往涉及人员众多、案情复杂、牵涉甚广，因而侦查难度较大，特别是在一些案件中尽管部分犯罪嫌疑人已经在押，但有部分犯罪嫌疑人尚未归案，因此为保证侦查的秘密性、避免泄密，要求辩护律师在会见在押犯罪嫌疑人之前经过侦查机关批准是具有合理根据的，符合恐怖活动犯罪这类有组织犯罪侦查之需要。其二，对于恐怖活动犯罪案件中辩护律师会见在押犯罪嫌疑人的限制仅限于侦查阶段，是因为侦查阶段结束进人审查起诉或审判阶段后，已不再有侦查阶段紧急性、秘密性的需求，故而无再行限制辩护律师会见权之必要，以充分保护犯罪嫌疑人或被告人的辩护权实现。《刑事诉讼法》针对恐怖活动犯罪案件中的辩护律师会见权做出上述有限之限制，体现出刑事诉讼中犯罪控制价值和保障人权价值妥协与平衡的理念。
（三）证人、鉴定人、被害人保护
《刑事诉讼法》62条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”从而确立了对有组织犯罪，特别是恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪案件中的证人、鉴定人、被害人保护制度。
根据该条规定，恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪案件中的证人、鉴定人、被害人保护制度有以下几方面特征：一是行使保护权的机关包括人民法院、人民检察院、公安机关，三机关均有保护之权责，不得推诿责任；二是被保护的对象不限于证人，而是扩展至证人、鉴定人和被害人三类诉讼参与人；三是启动保护程序的原因不限于本人人身安全受威胁，而是涵盖了本人或者其近亲属的人身安全面临危险的情形；四是启动保护程序的方式既包括公检法机关主动行使职权，也包括被保护对象申请公检法机关采取保护措施；五是保护方式多样，规定了信息保密、秘密作证、禁止特定人员接触、专门性保护措施等诸多保护措施；六是将保护范围扩大到住宅。
修改后的《刑事诉讼法》增加了针对恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪的证人、鉴定人、被害人的保护制度，加强了对相关诉讼参与人的权利保障，是一项重大的立法进步。但目前的规定尚存在较为粗疏的问题，使得实践中运用此项制度时出现权责不清等情形，需要通过进一步细化规定予以完善。
（四）指定居所的监视居住
《刑事诉讼法》73条第1款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”根据该条的规定，对恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住的强制措施，原则上应在其住处执行，但亦可在指定居所执行。
对恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人执行指定居所的监视居住是为了保证对此类犯罪的有效打击，不得已适当限制犯罪嫌疑人、被告人的权利，因此根据法律规定在实施中需注意几个问题。第一，指定居所的监视居住是例外而非原则，即便在恐怖活动犯罪案件中，监视居住原则上仍应在其住处执行。第二，采取指定居所监视居住的原因有两类：一是恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人无固定住处；二是其尽管有固定住处，但在固定住处执行可能有碍侦查，例如可能使得其同伙发现犯罪败露、逃避侦查等。第三，指定居所的监视居住必须经过严格的审批程序，经上一级人民检察院或者公安机关批准。由于恐怖活动犯罪案件的一审管辖是中级人民法院，因而根据上文所述的《刑事诉讼法》172条规定，此处的“上一级人民检察院或者公安机关”实际指省、自治区、直辖市一级人民检察院或者公安机关。第四，指定居所的监视居住不得被滥用为变相羁押，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。第五，有权决定采取指定居所的监视居住的主体主要是人民检察院或者公安机关，审判阶段已经不存在“有碍侦查”的情形，因此除非犯罪嫌疑人或被告人无固定住处，否则人民法院不得决定采取指定居所的监视居住。第六，指定居所的监视居住在最终定罪后折抵刑期方面优于普通的监视居住，普通监视居住不能折抵刑期，而被判处管制的，指定居所的监视居住一日折抵刑期一日，被判处拘役、有期徒刑的，指定居所的监视居住二日折抵刑期一日。
（五）拘留后通知家属
《刑事诉讼法》83条第2款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”
涉嫌恐怖活动犯罪的嫌疑人被拘留后，侦查机关可以不受拘留后24小时内通知家属的限制，但前提是可能存在有碍侦查的情形。这样的规定，是考虑到恐怖活动侦查秘密性的需要，避免侦查机关过早通知家属犯罪嫌疑人被拘留的事实而导致案情泄露，使得其他共犯得知其被拘留的消息后逃跑或破坏证据而妨碍侦查甚至进一步实施恐怖犯罪活动。因此针对恐怖活动犯罪拘留犯罪嫌疑人后通知家属的问题在时限上做出例外规定，是具有合理性的，符合实践中应对和打击恐怖活动犯罪这一类严重罪行的需要。但是需要注意，此种例外规定的运用是以具有可能妨碍侦查的情形为前提的，一旦此种情形消失，必须立即通知该犯罪嫌疑人的家属其被拘留的事实。
（六）技术侦查
修改后的《刑事诉讼法》在“侦查”一章中专设第八节“技术侦查措施”，规定“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。[6]这一条文确定了针对恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这两类有组织犯罪可以适用技术侦查手段。
《刑事诉讼法》对有组织犯罪适用技术侦查的规定，实际上对“技术侦查”进行了宽泛的定义。根据该节条文第148条至第152条，本节中的“技术侦查”实际上包括狭义技术侦查（即利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段[7]）、秘密侦查和控制下交付。这样的规定符合联合国《打击跨国有组织犯罪公约》20条第1款关于要求缔约国允许当局使用控制下交付、电子或其他形式的监视和特工行动等其他特殊侦查手段的规定。[8]
为确保《刑事诉讼法》规定的技术侦查手段在实践中的有效实施，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对技术侦查进行了细化规定。目前中国针对恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的技术侦查具有以下几方面“特定性”特征。
第一，适用罪名特定。根据《刑事诉讼法》148条的规定，公安机关实施的技术侦查只能被适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，其他任何类型的案件均不得使用技术侦查手段。[9]
第二，适用对象特定。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》255条第2款规定：“技术侦查措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。”所谓“直接关联的人员”其范围应当包括共同犯罪人、对向犯、上下游犯罪或关联犯罪的犯罪人等。除此之外不得对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或其他人使用技术侦查手段。
第三，适用期限特定。根据《刑事诉讼法》149条的规定，技术侦查的首次适用期限为三个月；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。
第四，批准程序特定。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》256条的规定，需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。
第五，证据使用规则特定。首先，在证据可采性方面，《刑事诉讼法》152条规定了采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，从而肯定了其可采性。其次，在证据使用目的方面，《刑事诉讼法》150条规定采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途，此外还规定了侦查人员对因技术侦查知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的保密义务和对无关的材料的销毁义务。最后，在证据使用方式方面，规定使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
（七）庭外核实证据的有限许可
修改后的《刑事诉讼法》152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”该条的规定主要针对的是技术侦查措施实施后的证据查证问题，允许在使用证据可能危及相关人员人身安全或导致其他严重后果的情况下，采取保护措施甚至对证据进行庭外查证。
由于技术侦查的主要适用类型即为有组织犯罪尤其是恐怖主义犯罪，该条的规定实际上使得在这些类型的案件中证人可以在符合法定情形时不必出庭作证，由审判人员在庭外进行证据核实。此种庭外核实证据的规定是原先的1996年《刑事诉讼法》中所没有规定的，其基本目的在于保护实施技术侦查的侦查人员和其他相关人员的安全。
然而这样的规定也带来一个问题，即在有组织犯罪尤其是恐怖主义犯罪案件中证人出庭作证率的进一步降低。我国刑事诉讼中的证人出庭率低已是顽疾，中国政法大学陈光中教授组织的“证人出庭作证项目”试点调研结果显示，试点前一审法院有证人证言的案件中证人出庭率最高不超过2.3％，最低仅为0.33％；二审法院有证人证言案件中证人出庭率最高也仅有7.38％，最低仅有1. 35％。[10]而由于第152条的规定，在有组织犯罪尤其是恐怖主义犯罪案件中，证人出庭作证的比例更低，低于普通刑事案件的证人出庭比率，有损于直接言词原则的适用和对被告人对质权的保护。
（八）违法所得没收程序
修改后的《刑事诉讼法》新增加了第五编“特别程序”，其中第三章为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。《刑事诉讼法》280条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”
根据刑法的相应规定，可以适用没收违法所得程序的恐怖活动犯罪，具体应当包括组织、领导、参加恐怖组织，帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义破坏法律实施，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件。[11]针对恐怖活动犯罪设置没收违法所得程序，是为了有效切断恐怖主义犯罪的资金链，避免恐怖活动犯罪人从犯罪中获益，故在犯罪嫌疑人或被告人逃匿无法到案或死亡的情形下，不经定罪而单独对其违法所得予以没收。这样的规定适应了当前反恐形势的需要，但是在适用此程序中既要确保该程序的立法目的之实现，也要努力保障犯罪嫌疑人或被告人的权利，因此应当注意以下程序性规则。
第一，在案件管辖方面，只有犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院才有权审理此类案件。
第二，在程序的启动方面，公安机关在侦查中认定属于适用没收违法所得程序情形的，应写出没收违法所得意见书移送人民检察院，由人民检察院向人民法院提出启动没收违法所得程序的申请。
第三，在案件审理程序方面，人民法院受理申请后应当发出为期六个月的公告，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼；人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。[12]
第四，在案件裁判方面，人民法院对经查证属于违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请；犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或人民检察院可以提出上诉、抗诉。[13]
第五，在程序变更方面，一旦在逃的犯罪嫌疑人、被告人因自动投案或被抓获等原因归案，人民法院应当终止审理。在此种情形下，应当转由普通刑事诉讼程序对案件进行侦查、起诉和审判，不应继续适用此种特别程序。
第六，在权利救济方面，没收犯违法所得确有错误的，应当予以返还、赔偿，从而保护其合法权益。
三《刑事诉讼法》规制有组织犯罪和恐怖主义犯罪的实施效果和制度完善
（一）法律的实施效果
根据《刑事诉讼法》规制有组织犯罪和恐怖主义犯罪的相关规定，中国的司法机关[14]在打击有组织犯罪特别是恐怖主义犯罪方面取得了巨大的成效。
根据最高人民检察院检察长在全国人民代表大会上所作的最高人民检察院工作报告，2015年各级检察院起诉黑社会性质组织犯罪2027人，2016年起诉黑社会性质组织犯罪1106人。而根据最高人民法院院长周强所作的最高人民法院工作报告，2015年各级法院审结危害国家安全、暴力恐怖犯罪案件1084件，判处罪犯1419人。
尽管取得了良好的效果，但《刑事诉讼法》在规制有组织犯罪和恐怖主义犯罪方面仍然有提升的空间，尤其是证人保护制度、指定居所监视居住制度、技术侦查制度尚需进一步改革完善。
（二）完善证人保护制度
目前证人保护制度相关法律规定主要存在几方面的问题。
第一，证人保护的义务主体不清。《刑事诉讼法》规定公安机关、检察机关、法院三家均是证人保护的义务主体，却对各个机关各自承担义务的诉讼阶段、保护方式、具体职责、交接途径等缺乏细化规定，以至于在实践中三机关时有互相推卸保护证人责任的情况，看似有许多机关来保护证人，而实际上证人处在无人保护的危险境地。
第二，证人保护具有滞后性，事前保护不足。《刑事诉讼法》61条规定惩罚机制实际上是事后惩罚：只有证人遭受了威胁、侮辱、殴打或者打击报复之后，相关机关才能对该违法犯罪人追究刑事责任或给予治安管理处罚。而在这些威胁、侮辱、殴打或者打击报复实际发生之前，证人难以得到有效的保护，即便公检法机关明知存在证人保护的现实需要也因法律没有规定而难以施行。
第三，适用特定保护措施的案件类型范围太窄。尽管《刑事诉讼法》62条对第61条进行了补充规定，允许某些情况下证人本人或其近亲属人身安全面临危险时对其采取特殊作证和保护方式，但仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，适用的案件类型范围太窄，对于其他案件的证人保护不力。
针对上述问题，应当对证人保护机制作以下完善。
第一，建议规定证人保护措施的采取可以由公安机关、检察机关、法院三家决定，但交由公安机关执行。这是因为相较于检察机关和法院，公安机关具备执行证人保护措施的能力，这也是立法者将取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施交由公安机关执行的原因。
第二，加强对证人的事前保护。应当允许证人在面临威胁、侮辱、殴打或者打击报复的危险之时即向公检法机关寻求保护，公检法机关认为存在此种危险的，即可以决定采取相应的证人保护措施，改变当前必须在证人实际受到伤害后才能采取惩罚措施的被动局面。
（三）取消指定居所监视居住
如上文所述，指定居所监视居住的设置目的在于有效打击包括恐怖主义犯罪在内的有组织犯罪以及其他严重犯罪，不得已而限制犯罪嫌疑人、被告人的权利。然而指定居所监视居住带来了三方面的问题，使得此项制度似乎弊大于利。
其一，指定居所监视居住缺乏司法机关的审查程序，难以保证公正。指定居所监视居住不同于正式逮捕由法院决定、检察院决定或批准，而是由作出指定居所监视居住决定的公安机关或检察院的上一级机关批准。考虑到公安机关或检察院的垂直领导体制及追诉倾向，其公正性难以保证。
其二，指定居所监视居住构成了“变相羁押”，可能导致对犯罪嫌疑人、被告人相关权利的严重侵害。《刑事诉讼法》规定的五类强制措施中，拘留和逮捕为法律所允许之羁押手段，然而指定居所监视居住虽无羁押之名却有羁押之实。相比于拘留、逮捕，法律规定24小时之内需送至看守所羁押，看守所对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的管理有一套完整的规则，且看守所内处处有监控摄像头，出现虐待、刑讯被羁押人的可能性较小。而指定居所监视居住的执行场所是羁押场所、专门的办案场所之外的其他居所，这种居所的设备条件及执行情况远不如看守所完善规范，容易导致执行上的混乱和违法行为的发生，犯罪嫌疑人、被告人的各项诉讼权利难以得到保障，甚至人身安全都受到威胁。
其三，指定居所监视居住进一步加剧了律师会见难的问题。根据《刑事诉讼法》37条第3款规定，恐怖主义犯罪案件的辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可，这使得此类案件中辩护律师会见当事人较之普通案件困难。当然此种制度设计考虑到案件侦查的需要，适当限制律师会见权，尚可以接受。然而恐怖主义案件或其他案件的犯罪嫌疑人被执行指定居所监视居住，根据《刑事诉讼法》37条第5款，仍需经过侦查机关许可，因此一些侦查机关在案件不符合法律规定的逮捕条件之时，为限制辩护律师会见当事人，刻意对犯罪嫌疑人执行指定居所监视居住。
由于指定居所监视居住可能导致上述三方面严重问题，损害犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，且即便采取上文所述的例外适用、严格审批等方式也无法根除其带来的弊端，鉴于我国《刑事诉讼法》已然规定了完备的审前羁押制度，我们认为大可以彻底取消指定居所监视居住这种特殊的监视居住方式，以实现打击犯罪与保障人权的平衡。
（四）完善技术侦查制度
在技术侦查制度方面，目前最主要的问题是监督制约不足。技术侦查手段一旦使用不善或被滥用，则可能损害公民的合法权利。于是有人提出借鉴美国经验，将电子或者其他形式的监控等技术侦查手段纳人搜查的范畴，由中立的司法机关或相对客观的检察机关进行事先的审查和批准，即以某种令状形式对是否允许侦查机关采用技术侦查手段进行审批，防患于未然，避免技术侦查手段被侦查机关滥用。[15]这样的观点固然很有前瞻性，但在“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件分工负责，互相配合，互相制约”的宪法规定框架内，恐怕其可行性是值得怀疑的。因此，对技术侦查手段应当采取事后审查的方式，实现对此种权力的制约。这样的合法性审查，虽然其预防非法侦查行为的效果不如事前审查，但毕竟更符合现实的法律规定，更具有可操作性。
根据现有的法律规定，可以对技术侦查手段进行事后审查的程序和规则很多，事后审查的主体既可以是侦查机关本身或行使批捕和审查起诉权力的检察机关，也可以是法院。侦查机关自身的内部审查直接关系侦查人员的奖惩、职务升降和职业发展等利益，简单、直接、快速、符合效率价值的要求；但其弊病也是显而易见的：同一部门之间有利益的一致性，尤其是侦查机关在追诉犯罪方面有同样的追求，难以保障监督的有力实现。而且在中国这样一个人情社会中，同一部门的不同工作人员，抬头不见低头见，内部监督要真正有效实行，还需要突破情面和关系这张大网，极为不易。因此真正有效的事后审查主要应是外部审查，尤其是来自法院的审查。既然修改后的《刑事诉讼法》152条规定“依照本节规定采取侦查措施（即技术侦查措施）收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，那么就应当在证据使用的方面多下功夫，通过证据审查的过程对技术侦查手段的实施进行事后的审查。目前法院可以用于审查技术侦查合法性的有效机制包括非法证据排除规则、侦查人员出庭作证制度等，尽管非法证据排除规则对于实物证据的排斥持有极端审慎的态度，侦查人员出庭率也亟待提高，但毕竟这些制度是已经在我们的体制框架内的，如果运用得当，至少能在一定程度上发挥消减侦查人员违法使用技术侦查手段的动机、震慑非法侦查行为、审查侦查权运用的合法性、防止技术侦查权力滥用的作用。
【注释】
*刘玫，女，国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学教授、博士生导师。
[1]于志刚：《我国刑法中有组织犯罪的制裁体系及其完善》，《中州学刊》2010年第5期，第87页。
[2]《宪法》第33条。
[3]《刑事诉讼法》第2条。
[4]《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”
[5]《刑事诉讼法》第37条第1款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”第2款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”
[6]《刑事诉讼法》第148条第1款。
[7]宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000年第3期，第73页。
[7]联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款规定：“各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下，视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动，以有效地打击有组织犯罪。”
[9]检察机关可以对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件采取技术侦查措施，但需交由公安机关执行。参见《刑事诉讼法》第148条第2款。另外国家安全机关办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权，故而也有技术侦查的权力。参见《刑事诉讼法》第4条。
[10]陈光中、郑曦、谢丽珍：《完善证人出庭制度的若干问题探析—基于实证试点和调研的研究》，《政法论坛》2017年第4期。
[11]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第1条第3项。
[12]参见《刑事诉讼法》第281条。
[13]参见《刑事诉讼法》第282条。
[14]中国概念下的司法机关包括人民法院和人民检察院。
[15]闫利国、***华：《技术侦查在刑事诉讼中的运用—以监听为视角》，《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第2期，第57页。
制度变体视角下的退回补充调查制度
Returning for Supplementary Investigation System from the Perspective of Institutional Variants
2018年3月，第十三届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），从总则、监察机关及其职责、监察范围与管辖、监察权限、监察程序、反腐败国际合作、对监察机关和监察人员的监督、法律责任等方面，对国家监察制度进行了体系化的设计与规范。但监察活动之下的职务犯罪调查，亦将最终移交司法机关，由检察机关审查起诉，由审判机关定罪量刑。[1]这便涉及监察程序与刑事诉讼程序的衔接问题。本文以职务犯罪案件审查起诉时退回补充调查为例，分析监察调查程序司法衔接上存在的困难，以求对相关程序的完善有所裨益。
一 问题之提出
《监察法》45条对涉嫌犯罪的被调查人在监察调查程序终结后转入刑事司法程序作了原则性规定，“监察机关根据监督、调查结果，……对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉……”；同时在第47条规定了人民检察院对监察委员会移送的案件审查之后的处理方式，“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件，应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限”。在退回补充调查与自行补充侦查的程序运行方面，有关部门指出其是有先后顺序的，“考虑到监察机关移送的案件政治性强、比较敏感，检察机关公诉部门审查后认为需要补充证据的，一般应当先退回监察机关进行补充调查；必要时，才由检察机关自行补充侦查”，并通过列举式的立法技术，明确了检察机关自行补充侦查的几种情形。[2]有关部门指出，退回补充调查是检察机关对监察机关进行监督的重要体现和制度措施。[3]也有论者认为，检察机关对监察机关移送案件的退回补充调查是监察机关与检察机关互相配合和制约的体现，并以务实态度建议检察机关在退回补充调查时，说明需要补充调查的事项，但不退回案件材料和犯罪嫌疑人，以提高办案效率。[4]
这一看似明确的规定在程序法理框架中能否得到合理解释却存在疑问。不难看出，检察机关对监察机关移送案件的退回补充调查是仿照《刑事诉讼法》175条退回补充侦查的规定而来的[5]，即便是《监察法》首次明确的检察机关自行补充侦查的辅助性地位也脱胎于“也可以自行侦查”的相关解释。[6]但问题在于，退回补充侦查制度，是刑事诉讼程序的内部流转，用来协调同处刑事诉讼程序之内的侦查机关与公诉机关之关系；而退回补充调查是跨程序性质的程序回逆，跨程序的案件处理能否简单搬用程序内回转性制度？对这一问题的探究对《监察法》与《刑事诉讼法》衔接有重要意义，已经引起学界关注。[7]
二 退回补充侦查：制度原型之检视
（一）退回补充侦查的制度目的
退回补充调查是以退回补充侦查为制度原型而设置的，对退回补充调查制度的探讨，离不开对退回补充侦查制度原型的分析。退回补充侦查，是刑事案件侦查的一项补救措施，是指人民检察院通过审查发现主要犯罪事实不清、证据不足或遗漏重要犯罪事实、遗漏了应当追究刑事责任的同案犯罪嫌疑人或需要采用技术性较强的专门侦查手段才能查清案件事实等情形，不能作出提起公诉或者不起诉决定，采取退回公安机关，补充进行专门调查工作的诉讼活动。[8]就其性质而言，退回补充侦查制度作为刑事诉讼程序的回逆性运转，在正当性上存在一定不足，曾受到违背正当程序，将被追诉人客体化的批评。我们认为，作为刑事诉讼程序推进中的非常样态，退回补充侦查的适用需以满足特定法定条件为前提，而在制度设计层面，相关适用条件的设计，应以相应的刑事司法价值目标与解释理论为基础。例如，有学者从程序倒流的实体性补救功能角度分析了退回补充侦查的制度正当性，认为退回补充侦查有助于弥补前一个诉讼阶段事实或证据认定方面的不足与错误。就退回补充侦查制度的具体目的与功能而言，通过将事实不清、证据不足、不符合起诉条件的案件退回公安机关补充侦查，检察机关一方面保证了准确惩罚犯罪，提高了公诉质量；另一方面减少或防止了对被追诉人的滥诉可能性。[9]
笔者赞同退回补充侦查是为保障公诉质量而设立的制度，并进一步认为应结合刑事诉讼警检关系加以思考，梳理不同警检模式下侦查权的警检分配与检察机关审查侦查结果后的处理方法，进而分析退回补充侦查制度的正当性基础与功能定位。
（二）警检关系与补充侦查的境外样态
就刑事侦查模式而言，警检关系大体可分为“警检一体”和“警检分立”两种模式。前者意指检察官在刑事侦查中起主导作用，有权为行使控诉职能而指挥刑事警察进行案件侦查；后者由警察进行案件侦查，但将案件起诉工作交给检察官。[10]
大陆法系国家常采警检一体的侦查模式。在法国，检察机关有权指挥司法来进行预审之前的初步调查工作，检察机关在案件侦查结束之后，审查案件追诉合法性和适当性。在此审查过程中，检察官仍有权指示警察进行进一步调查。审查结束后，检察官有权作出起诉或不提起公诉的决定。[11]在德国，检察机关独占刑事侦查的主导权，警察只是检察机关的辅助机关。检察官在发现案件事实清楚、证据已经足以认定案件事实时，有权决定侦查程序终结。[12]
警检分立的侦查模式常出现在英美法系国家中。如英国，检察官不承担侦查任务，其职责始于警察已经对犯罪提出指控。检察官在审查起诉时虽可就调查方向、取得证据的必要条件等问题予以警方指导和建议，以为其复审警方意见提供便利，却不能指挥警方。因此，若检察官经审查认为警方起诉不当，只能终止诉讼。[13]在美国，检察官介入侦查则呈现了多种方式，虽然在一些特殊情况中，检察官可指挥侦查，但在大部分案件中，检察官有赖于警察完成侦查工作。而尽管检察官可以要求补充侦查，在实际情况中也要考虑二者呈现的微妙而重要的互相依赖关系。[14]最终的指控决定，检察官要考虑证据情况是否达到了法律要求的可能性，否则只能不起诉。
在法系融合下的主要法域，如日本，如我国台湾地区，相关制度也呈现了不同样态。日本作为警检一体化模式的典型国家，检察机关拥有对任何犯罪的侦查权[15]，而在司法实践中，虽然警察主要完成侦查工作，但检察官也有权指挥和命令警察侦查。在此种模式之下，警察侦查终结后，检察官的补充侦查主要呈现了“法理性、规范性、规制性”特点。[16]我国台湾地区，有关文件明确了检察官乃是犯罪侦查之主体，担负犯罪侦查之全责，警察机关仅是犯罪侦查之辅助机关。检察官主导整个犯罪侦查程序之进行，并指挥调度司法警察从事犯罪侦查之工作。但在司法实践中，因为专业性质与资源所限，警察成为侦查工作的实质主体。[17]在此基础上，台湾地区的有关规定赋予了检察官“退案审查权”，却面临诸多批评。[18]
不难看出，警检一体的侦查模式中，检察官是侦查程序的主导者，审查起诉实际上成为侦查程序结束阶段的工作，审查起诉时，检察官仍可以基于其享有的侦查权自行侦查或者作为侦查工作的指挥机关要求警察继续侦查，不存在需要“退回”前一机关主导阶段的“补充侦查”。而警检分立的英美法系国家中，检察机关具有专司犯罪控诉的起诉机关性质，不享有侦查权，但因为正当程序的基本法理要求与侧重人权保障的司法价值，检察机关一般无强制退回权力，只能协商性要求或作出不起诉决定。
（三）我国的退回补充侦查制度与侦诉关系
在我国的刑事诉讼程序中，《刑事诉讼法》175条赋予了人民检察院在审查起诉环节将案件退回公安机关补充侦查的权力，《人民检察院刑事诉讼规则》细化了退回补充侦查的若干情形，如事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情况。同时，《公诉案件退回补充侦查工作规范》要求人民检察院在将案件退回补充侦查时必须制作补充侦查提纲，并明确退回补充侦查提纲应列明需要补充侦查的具体内容和要求，向公安机关侦查部门逐条说明补充侦查的目的、方向和理由。
笔者认为，这一制度设计与我国刑事诉讼模式与侦诉关系有着密切联系。我国的刑事诉讼法制借鉴苏联，采取“诉讼阶段论”的刑事诉讼总体结构，将刑事诉讼流程划分为侦查、起诉、审判等若干诉讼阶段，每个诉讼阶段都是有其自身任务和形式的整体，没有重要程度的区分。[19]在此基础上，《刑事诉讼法》3条确立了不同刑事诉讼阶段的职权主体，同时《宪法》140条与《刑事诉讼法》7条明确了各机关办理刑事案件时应遵循“分工负责、互相配合、互相制约原则”，形成了流水作业式的纵向刑事诉讼构造，公检法三机关分工负责，在各自的诉讼程序中居于权威裁判者的地位，并以互相配合的“接力”方式推动刑事诉讼进程。
在“诉讼阶段论”的制度设计与“分工负责”的指导原则下，公安机关承担案件的侦查工作；检察机关被《宪法》赋予了法律监督机关的地位，并承担提起公诉的职能；二者在组织体制与职能业务上处于地位平等、相互独立的关系中，除某些“提前介人”的情形外，检察机关的公诉权难以对已然闭环的侦查权产生影响。侦查机关自行决定拘留等强制措施的庞大权力、案件笔录在审判中的核心作用、审前程序的高证明标准等制度因素与公安机关负责人的行政级别等外部因素，导致侦查权在司法裁判的形成中具有更高的位阶，形成“以侦查为中心”的刑事诉讼模式[20]，使得检察机关案件的公诉质量与公诉权行使依赖于侦查机关的配合程度。
但从刑事司法体制运作的一般规律而言，在先的诉讼环节理应服务于居后的诉讼环节，这是刑事诉讼程序制度设计的应有之义，也是国家刑罚权得以实现的必然要求。具体而言，即审前活动应以审判活动为目标，在审前活动中，侦查应服务于起诉。现代刑事诉讼的基本格局分为控、辩、审三种诉讼职能，其中侦查机关与检察机关同属刑事诉讼的控方主体，在诉讼职能上具有一致性。更为重要的是，侦查并非一种完全独立的诉讼职能，其存在的价值取向在于为检察官履行公诉职能奠定基础，而公诉权的实现也有赖于侦查职能的有效性。故而，侦查权不应被视为独立分散的司法力量，而应是服务于公诉权的附属性权力。[21]检察机关在审前阶段应当居于核心地位，避免侦查机关在刑事诉讼中的本位主义与离心倾向，以促使控诉职能的合法有效实现。
公诉权对侦查权行使缺乏基本的引导，一定程度上会影响案件的公诉质量；而对带病起诉案件的纵容，可能造成冤假错案，影响司法公正，同时会因为滥诉而侵害公民基本权利。退回补充侦查制度便产生于此，用以弥补当前司法体制中检察机关对侦查机关引导的不足，换言之，其在事实发现上的重要意义实际上来源于对刑事诉讼主体关系的调整。检察机关在批准逮捕、审查起诉时将事实不清、证据不足的案件退回公安机关进行补充侦查，体现了检察机关作为法律监督机关，对刑事司法活动进行法律监督、制约侦查的职能，一定程度上能够起到防止违法侦查，提升侦查取证合法性的作用。更为重要的是，退回补充侦查权作为公诉权的重要组成部分，体现了公诉权对侦查权的引导作用，为公诉权向侦查权扩展提供了路径，在维持各机关“分工负责”的基础上，为“互相配合、互相制约”提供了可能，最大限度地防止司法资源的浪费与流失，强化侦诉合力以改善公诉质量。
三 退回补充调查：制度变体的逻辑困境与完善方向
（一）制度变体的逻辑困境
退回补充调查套用退回补充侦查制度设计的逻辑困境主要体现于以下方面。
第一，监察机关对职务犯罪案件的调查活动，目前被认为与侦查活动不同，不属于刑事诉讼的组成部分，调查程序是独立于刑事诉讼程序之外的另一程序；而退回补充侦查是刑事诉讼程序内部的回转性设计，之所以能够回转，是基于程序的整体性。如果涉及两种程序之间的跨越，那便只存在后一程序是否达到启动标准的问题，亦即，要么符合进人刑事诉讼程序标准，而由检察机关受理立案，要么不符合进入刑事诉讼程序标准，检察机关不予立案。
第二，在调查职务犯罪案件时，监察机关与检察机关的关系不同于公安机关与检察机关的关系。前文已述，退回补充侦查制度旨在调整侦诉关系，构建公诉权引导侦查权的事实发现模式。基于相同逻辑，若赋予检察机关审查起诉职务犯罪案件退回补充调查的权力，便意味着在职务犯罪案件的调查中，检察权亦应有引导调查权之职能，但从当前监察机关与检察机关来看，“调查一公诉”模式中的监、检关系与一般刑事案件中的侦诉关系存在差异，直接搬照退回补充侦查的制度规定似有不妥。
虽然众多学者提出，针对职务犯罪的调查程序与刑事侦查具有同质性，甚至提出在既有的“调查”框架中，做出“特殊调查”与“一般调查”的区分，以解决因主体定位带来的程序性质差异问题。[22]但根据现行法律，调查活动只受《监察法》的规范，不受《刑事诉讼法》的相关制约。如此一来，侦查权应当围绕公诉权而展开的基本刑事司法规律在职务犯罪案件中便无法展开，退回补充侦查的制度逻辑难以解释退回补充调查，补充调查制度也不应当等同于补充侦查。
第三，退回补充调查制度能否在现有的制度体系中发挥作用，可能也存在疑问。虽然，有着监察机关在办理职务犯罪案件时与检察机关互相配合与互相制约的原则要求，但实践中，却可能因为监察程序所具有的高度封闭性、集中性与政治上的强势地位而呈现监察机关反向制约检察机关的可能，而检察机关却对监察委员会制约无力。[23]具体到审查提起公诉与退回补充调查制度，相比《刑事诉讼法》175条，《监察法》47条删去了检察机关对侦查活动合法性的审查，一定程度上削弱了审查起诉的制度功能，如果处置不当，职务犯罪案件的审查起诉会沦为单纯的起诉手续的办理，检察机关不敢也不会将案件退回补充调查。部分试点地区已经出现了案件零退回补充调查的情况[24]，究竟是案件调查质量过硬，还是制度设计中存在问题，有待我们思考。而即便是将案件退回补充调查，可能也存在内部沟通、征求意见的情况，退回补充调查的实际效果堪忧。
（二）完善方向：两条可选路径
针对上述逻辑困境，本文尝试提供两个不同方向上的解决方案，以期理顺现行退回补充调查制度的相关逻辑。简单来讲，或是将职务犯罪调查与刑事诉讼中的侦查做同质解释，将之纳入刑事诉讼程序；或是仍然将调查程序理解为独立于刑事诉讼的程序，与此相应，便应取消退回补充调查之规定，检察机关经审查认为不符合启动刑事公诉的，直接以不予受理处理，是否继续调查由监察机关自行决定。
1．将职务犯罪调查纳入刑事诉讼程序
既然退回补充调查制度面临的法理挑战源于不同程序的性质差异，最为直接的解决办法便是将职务犯罪调查与刑事诉讼中的侦查做同质解释，将职务犯罪的调查程序合理归入刑事诉讼程序。相应地，认可检察机关对监察机关调查活动的必要引导，包括退回补充调查以及必要情况下的提前介入，以保障案件的公诉质量以及调查活动及其所获证据的合法性。
2．改变职务犯罪案件审查起诉结果的处理方式
如果仍将调查程序理解为独立于刑事诉讼程序之外的程序，从程序规律与监检关系的角度考虑，便应取消退回补充调查之规定。具体而言，在监察委员会移送案件后，人民检察院经审查，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，做出立案决定，并提起公诉；对于可能不构成犯罪或事实不清、证据不足的案件，做出不予受理的决定，不开启刑事诉讼程序，将案件退回监察调查程序。监察机关可在其权限范围内作出处理决定；若监察机关认为确实需要追究刑事责任，也可完善其调查，证据情况与之前相比有实质性进展后再行移送检察机关。
此种处理方式虽与退回补充调查制度具有一定的外观相似性，但二者却存在实质的不同，一是以程序规律为基础理顺了程序间逻辑关系，二是检察机关不再对监察机关列出补充提纲进行指导，监察机关的独立地位也得到了保障，与《监察法》中所体现的监察机关自我监督独立地位保持了一致。
【注释】
*初殿清，北京航空航天大学3522vip浦京集团官网副院长、副教授；王晋彦，北京航空航天大学3522vip浦京集团官网诉讼法学硕士研究生。
[1]参见陈卫东《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，《政治与法律》2018年第1期。
[2]参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室编《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社，2018。
[3]参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室编《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社，2018。
[4]杨字冠、高童非：《论监察机关与审判机关、检察机关、执法部门的互相配合和制约》，《新疆社会科学》2018年第3期。
[5]《刑事诉讼法》第175条规定，“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限”。
[6]“也可以自行侦查是指案件只是有部分证据需要查证，而自己又有能力侦查的或者自行侦查更有利于案件正确处理的案件由人民检察院自己补充侦查。”参见郎胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社，2012，第309页。
[7]参见陈卫东《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，《政治与法律》2018年第1期；叶青《监察机关调查犯罪程序的流转与衔接》，《华东政法大学学报》2018年第3期。
[8]陈光中主编《刑事诉讼法》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社，2016，第317页。
[9]汪海燕：《论刑事程序倒流》，《法学研究》2008年第5期。
[10]参见宋英辉《刑事程序中警、检关系模式之探讨》，《政法论坛》1998年第2期；刘计划《警检一体化模式再解读》，《法学研究》2013年第6期。
[11]参见[法]贝尔纳·布洛克《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社，2009，第324～336页。
[12]参见《德国刑事诉讼法典》，岳礼玲、林静译，中国检察出版社，2015，第88～89、94页。
[13]参见[英]约翰·斯普莱克《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社，2006，第78～82、92页。
[14]参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社，2002，第217、281页。
[15][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社，2010，第126页。
[16][日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社，2010，第120页。
[17]参见付美惠《侦查法学》，中国检察出版社，2016，第73、78页。
[18]台湾地区所谓“刑事诉讼法”第231-1条：“检察官对于司法警察官或司法警察移送或报告之案件，认为调查未完备者，得将卷证发回，命其补足，或发交其他司法警察官或司法替察调查。司法警察官或司法警察应于补足或调查后，再行移送或报告。对于前项之补足或调查，检察官得限定时间。”学者批评参见柯耀程《检、警犯罪侦查职权分配之探讨》，《2001年刑事侦查学术研讨会论文集：刑事科学与社会治安》，第36页。
[19]参见张建伟《审判中心主义的实质内涵与实现途径》，《中外法学》2015年第4期。
[20]关于以侦查为中心的有关论述，可参见张建伟《审判中心主义的实质内涵与实现途径》，《中外法学》2015年第4期；陈瑞华《论侦查中心主义》，《政法论坛》2017年第2期；余缨、宋远升《从侦查中心主义到审判中心主义下的诉审关系构建》，《犯罪研究》2016年第4期。
[21]陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究—兼论我国刑事司法体制改革的必要性》，《法学研究》1999年第1期。
[22]持该观点者较多，较为典型的论述可见陈光中《关于我国监察体制改革的几点看法》，《环球法律评论》2017年第2期；魏晓娜《职务犯罪调查与刑事诉讼法的适用》，《中国人民大学学报》2018年第4期。
[23]参见韩旭《监察委员会调查收集的证据在刑事诉讼中的使用》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2018年第3期；龙宗智《监察与司法衔接的法规范分析》，《政治与法律》2018年第1期。
[24]参见范晋昌《42起案件无一被退回是怎样做到的》，《中国纪检监察》2018年第10期。该文提到，山西省忻州市全市办理的42件涉嫌职务犯罪案件在移送检察机关审查起诉过程中，没有一案被提出需要补充提供相关证据，也没有被提出排除非法证据意见，更没有被退回监察委员会补充调查，并且做到了监察委员会认定的犯罪数额与公诉意见和判决结果认定完全一致。
非洲国家PPP法律制度评述及启示
Review and Enlightenment of PPP Legal System in African Countries
2016年以来国际贸易保护主义明显抬头，以美国为代表的部分国家以实现国家自我利益为口号，公然挑战甚至违背几十年来逐步建立并获广泛认同的国际贸易规则，以霸权取代合作，国际多边经济秩序受到严重威胁。反观我国，继续坚持并不断加大对外开放力度，成为国际社会中负责任、有担当的第二大经济体。除了在传统的货物贸易方面保持相当的体量之外，我国近年来对外投资显著增长，2014年首度实现资本引入和流出的平衡，并成为世界重要的资本输出国。投资贸易对内拉动我国经济增长，促进产业升级，对外则以多种形式参与对象国经济，为当地社会发展、区域贸易便利以及友好国际关系的建立奠定了基础。基础设施投资是我国对外投资的重要形式。在和平、发展、合作、共赢的时代新主题下，我国秉承长久以来的“睦邻、安邻、富邻”周边外交政策，坚持和平崛起原则，提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”倡议），以促进国际产能合作，鼓励资本走出去。“一带一路”倡议围绕政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通，寻求与沿线国家发展战略的对接，加强区域合作，其中尤为重视基础设施建设的合作，推进国际骨干要道建设，以期形成欧亚非大陆间的基础设施网络。
“一带一路”倡议贯穿欧亚非大陆，作为海上丝绸之路的重要一环，非洲国家具有充分的地缘优势。非洲大陆地域广阔，资源丰富，但经济欠发达，基础设施落后，具有巨大的投资空间。“一带一路”倡议为中国与非洲国家的经贸合作提出了具有指导性的合作框架，与非洲各国的“南北经济发展走廊”[1]跨国建设项目高度耦合，助力非洲“2063年愿景”[2]的实现。“一带一路”倡议势必会改变中非贸易互动的方式，在促进资本走出去的同时，为非洲的基础设施发展带去更多的资金、技术、人员，推进非洲国家一体化和现代化进程。在该倡议的推动下，2015年1月中国与非洲联盟签订了《关于促进双方基础设施建设合作的谅解备忘录》，就促进非洲高速铁路、高速公路和区域航空及基础设施工业化（“三网一化”）形成了长期深入的合作框架。
随着资本和产能合作方式日益多元化，在多样化的基础设施领域合作模式中，政府和社会资本合作（Public-Private Partnership, PPP）模式凭借其灵活的制度设计，结合社会资本的管理、技术优势和政府的制度、政策支持，合理分配基础设施投资、建设、运营中的风险，弥补基础设施财政投入不足的缺口，提高公共产品和服务的产出效率，创造更大的物有所值的社会福利。我国PPP模式正深入发展，逐渐代替传统的政府财政投入主导的基础设施投资模式，同时也成为非洲国家发展基础设施建设的主要方式，发挥重要作用。PPP模式的特点为优势互补、利益共享、风险共担，在当地各级政府、本地资源与外国资本之间形成长期、有效、良性的合作机制，弥补传统财政主导的基础社会投资缺口，对非洲当地的经济发展和社会进步有积极的推动作用。PPP模式下的基础设施投资项目周期较长，涉及多元的利益主体，项目的规划、实施、运营被社会广泛关注，具有较大的政策风险以及投资收益的不确定性。因此，PPP模式的顺利开展实施需要稳定的制度安排和法律保障，规范合作方的权利义务，明确各方责任和法律后果，保证合作机制的稳定性以及合作利益的可预期性。通过PPP模式向非洲国家进行基础设施投资，需分析相关国家PPP法律制度建设和实施现状，做出判断和应对，保证投资的顺利进行以及收益的实现。此外，作为发展中国家，非洲国家在PPP法律制度的构建和实施中积累了有益的经验，可供我国完善PPP立法参考，并可基于非洲国家的PPP立法经验与制度实践，尝试主导构建非洲区域统一化的PPP模式相关制度。
一 非洲PPP法律制度的发展历程
近十年，非洲国家尤其是撒哈拉以南非洲国家经济飞速发展。20112015年全球前二十发展最迅速经济体中非洲国家占据近一半的席位。然而经济发展需要同步的基础设施作为支撑。非洲开发银行报告显示，至2020年，非洲每年平均需要投入近930亿美元用于基础设施建设，以满足经济发展的需要，但实际投资仅不到一半，基础设施建设的瓶颈制约着非洲经济发展。[3]ppp模式为非洲国家加快基础设施建设、实现经济腾飞打开了出路。一项具备合理的成本收益计划和风险分配机制的PPP项目，能在有限的财政预算下为政府提供经济发展所需的基础设施和公共服务。
PPP模式的顺利开展需要健全的制度架构、专业的技术人才、有力的政策支持和充分的社会认同。成功的PPP项目有赖于政府科学地识别项目，审慎地选择社会资本合作方，公平合理地订立项目协议，实现不同主体间权利义务的制约与平衡。非洲国家PPP模式在传统上受到来自地方政府、企业及市场等多方利益相关方的影响，缺乏健全的法律制度和有效的执行措施；同时，PPP专项立法和管理机构缺失，政策环境不稳定，严重影响了PPP项目的成功率。现阶段，非洲各国认识到法律制度建设对PPP模式的保障和引导作用，建立、完善PPP法律体系也已逐步进人非洲各国的立法议程。在过去6年里，诸多非洲国家均颁布或修订了PPP法律。经济学人智库2015年的Infrascope非洲报告显示，南非、肯尼亚、摩洛哥、埃及、坦桑尼亚、科特迪瓦、喀麦隆、尼日利亚、赞比亚和乌干达均已制定专门的PPP法律框架，卢旺达和加纳也已加紧了PPP立法进程，刚果和安哥拉目前仍无明确的PPP法律框架。[4]其中南非凭借其规范的业务流程、成熟的部门分工、先进的财务标准、完善的法律架构在非洲国家PPP制度环境排名中名列首位，并成功开展了高登铁路项目（Gautrain RailProject）等。埃及、坦桑尼亚等国紧随其后，均制定了PPP专项法律，并积累了相对成熟的项目实践经验。
二 非洲主要国家及区域PPP法律制度分析
非洲国家PPP法律制度包括国家政策或指导，PPP基本法、行业特别法、地方PPP法等立法，以及相关法规等。PPP法律制度较为成熟的非洲国家均进行统一、整体立法，同时在立法中借鉴国际最佳实践经验，引入物有所值（value for money）、成本效益分析（cost-benefit analysis）等较为先进的理念和模型，实现与PPP法律制度国际标准的接轨。根据“一带一路”倡议的线路图规划，本文选取埃及、坦桑尼亚、尼日利亚的PPP法律制度加以探讨，结合非洲区域性国际组织标准，对非洲国家的PPP法律制度现状进行分析。
（一）埃及
埃及近年来基础设施投资需求较大，尤其是在天然气输送、铁路、机场、卫生等领域，待开发的基础设施项目总投资将达1500亿美元。[5]埃及高度重视PPP法律制度的建设和完善，以创设稳定可预期的制度环境，吸引更多社会资本参与基础设施投资。
1．埃及PPP法律制度概况
埃及PPP法律体系包括PPP基本法及各行业部门法，两者协调适用。
2010年埃及颁布实施《政府和社会资本合作法》，作为埃及的PPP基本法。该法沿用了国际最佳实践，强制要求政府在进行项目识别过程中运用成本效益分析和公共部门比较值，强调项目采购程序遵循公平、合理、透明等原则。[6]为保护社会资本方的利益，《政府和社会资本合作法》禁止政府对私人财产（包括项目资产）进行强制征收。2012年经修订后，《政府和社会资本合作法》将仲裁作为PPP模式的争端解决方式之一，任何与PPP项目有关的争端可由开罗国际商事仲裁区域中心管辖。
埃及政府部门可在职权范围内颁布部门特别法，指导本领域内PPP项目许可准入。在电力、石油、天然气等领域，政府部门还可根据具体项目特点制定特别法律，形成项目专门法律，以指导、规范特定项目的实施。
2．对PPP监管机构的法律规定
根据埃及PPP法律，PPP事务最高委员会（The Supreme Committee forPublic Private Partnership Affairs，以下简称“最高委员会”）是PPP相关事项的最高权力机构。最高委员会直接由总理负责，由财政部、投资部、经济发展部、司法部、住房和公共设施部及交通部等各部部长及PPP中心负责人担任委员。最高委员会负责确立PPP模式的治理框架和国家政策，开展整体研究工作，提议项目开发模式，改进PPP协议标准文本，同时其是埃及负责批准PPP项目实施的核心机构。
埃及的PPP中心设立于2006年，并在各部门设立卫星中心，配合最高委员会负责项目全生命周期内的重要事项，为行政机关和PPP事务高级委员会（The High Committee for Public Private Partnership Affairs）[7]提供技术、财务和法律方面的专业知识。PPP事务高级委员会为负责批准PPP项目的部级委员会，与PPP卫星中心一同设置在各部委机构中。通过网状的机构设置，负责项目审批管理的PPP委员会以及进行服务支持的PPP中心相互协作，配合各部门共同推进PPP项目的开展实施。
3．项目流程及其他相关法律规定
埃及《政府和社会资本合作法》规定了PPP项目的采购程序。政府各部门根据本部门发展需要挑选潜在的PPP项目，形成提案由PPP中心审查和确认，由最高事务委员会评估项目价值并做出最后决定，获得通过的项目进入采购程序。
埃及PPP项目采购程序包括初审程序、单独会谈、竞争谈判、授权后协商等环节。政府与通过资格预审的社会资本竞争者可进行单独会晤，其间发生的问答文件应在其他竞争者间传阅；确定最终社会资本合作方后，政府需与中选的社会资本方进行协商，以阐明相应的财务和技术条件。为避免道德风险，《政府和社会资本合作法》明确限制了采购结束后的再谈判条件。参与竞争的社会资本需提交相当于项目协议预估价值2％的保证金。
政府与社会资本合作方签订的PPP项目协议中可约定提供政府担保，该担保无须额外批准。根据《政府和社会资本合作法》规定，政府部门还可直接与债权人签订协议，以提供政府支持，保证债权人必要的介入权。此外，埃及政府设立了基础设施融资基金，以财政支持降低社会资本面临的汇率波动和外汇兑换风险。
（二）尼日利亚
尼日利亚是非洲目前最大的经济体，但落后的基础设施是其发展的一大障碍。据尼日利亚政府报告统计，该国基础设施年均融资缺口达80亿美元，未来30年面临近2. 9万亿美元的投资压力。为促进基础设施投资，尼日利亚政府在联邦和州层面都开展了PPP制度，且保持着较高的成功率。当前，PPP模式广泛运用于尼日利亚的能源、海港、机场和道路基础设施领域，也用于提供医疗、教育等社会性基础设施和公共服务。
1．尼日利亚PPP法律制度概况
尼日利亚的PPP法律制度主要集中在《私有化和商业化法》（Privati-zation and Commercialization Act） 、《基础设施特许监管委员会法案》（In-frastructure Concession Regulatory Commission Act，以下简称“ICRC法案”）、《财政责任法》（Fiscal Responsibility Act） 、《政府采购法》（PublicProcurement Act）、 《PPP国家政策》（National Policy on PPP）等法律及政策中。作为PPP制度的重点法律，2005年颁布的ICRC法案设置了基础设施特许监管委员会（Infrastructure Concession Regulatory Commission，以下简称“ICRC委员会”）[8]，作为尼日利亚的PPP中心。2008年通过的《PPP国家政策》正式确立了PPP模式在尼日利亚的法定地位，并对PPP法律框架和政策环境进行了规范。
为实施PPP模式，ICRC委员会及相关部门进一步制定了其他相关指导性文件，对项目的识别、采购和实施进行了细致的规定。相关文件包括《尼日利亚PPP手册》《社会资本自提项目指南（草案）》《项目商业方案大纲（草案）》等。
2．对PPP监管机构的法律规定
尼日利亚PPP法律制度涉及多个政府部门及机构，包括国家规划委员会（National Planning Commission）、联邦行政委员会（Federal ExecutiveCouncil） 、ICRC委员会、财政部及债务管理办公室（Debt Management Of-fice）等。各部门机构依法统一协作，共同推进PPP项目的开展。
尼日利亚国家规划委员会负责制定联邦政府在基础设施建设方面的十五年投资战略计划，各部委机构根据该计划确定其职权范围内拟开展的PPP项目，并列入中期支出框架。政府采购主体对项目进行可行性研究及成本收益分析，形成商业方案大纲，并向联邦行政委员会下属的经济管理小组提交审批，经批准后可获得相应的预算支持和政府担保。ICRC委员会发挥着PPP中心的职能，下设四个附属委员会：协议合规委员会、审计技术委员会、人事设立委员会和财务通用委员会。此外，还设置了PPP资源中心，负责建立、维护项目数据库。尼日利亚各级政府内部均设立了PPP中心，形成了尼日利亚PPP网络。作为全国各地区项目交流、互助的平台，各级政府的PPP中心受ICRC委员会的领导，并按季度定期举行会议。ICRC委员会须在每年9月30日前向总统提交下一年度的收支预算，并在每年6月30日之前编制审计报告提交总统。
根据尼日利亚法律，在签订项目协议前，财政部和债务管理办公室负责对PPP项目的财务指标（包括项目的或有负债）进行管理。联邦总会计师（Federal Accounting General）负责对联邦PPP项目中的政府权利义务进行审核。
3．项目流程及其他相关法律规定
政府采购主体提交的商业方案大纲获批后，可发布采购公告并进入招标程序。项目采购通常采用竞争性招标程序；若仅有一名社会资本提交申请，或仅有一名社会资本通过资格预审，则可直接谈判。经招标或谈判程序后，政府采购部门将定价、技术指标等信息加入商业方案大纲，形成完整商业方案，并再次提交联邦行政委员会审批。
尼日利亚的PPP制度还包括项目开发基金，为政府提供项目筹备和采购经费，包括为ICRC委员会提供运营经费。项目开发基金的资金主要来源于联邦政府预算和其他组织的捐款。
（三）坦桑尼亚
坦桑尼亚的PPP模式出现于20世纪90年代国有企业私营化的过程中。作为私营化计划的一部分，国有企业通过PPP模式将基础设施以资产租赁或特许经营的方式交由私营企业运营。由于国有企业的私营化属于广义的PPP模式[9]，两者在坦桑尼亚没有明确的区分。
1．坦桑尼亚PPP法律制度概况
为规范PPP模式，坦桑尼亚先后出台了多项法律。2009年总理办公室出台《国家PPP政策》（National Public Private Partnership Policy），此后相继颁布了《PPP法案》（Public Private Partnership Act）和《PPP法规》（Public Private Partnership Regulation）。2011年颁布的《政府采购法》（Public Procurement Act）及2013年颁布的《政府采购法规》中特别规定了PPP项目的采购程序。2014年12月最新通过的《PPP法案修正案》（Public Private Partnership Amendment Bill）确立了PPP制度的总体法律架构。《PPP法案修正案》还设立了PPP促进基金，为政府部门提供可行性研究及相关筹备工作的资金支持，也为财政可行性有限但经济效益高的项目提供必要的经费资助。
2．对PPP监管机构的法律规定
《PPP法案修正案》设置了PPP项目审批机制，并设立PPP中心（PPP Center）和PPP技术委员会（PPP Technical Committees）[10]，代替此前投资中心（Investment Centre）下的协调中心（Coordination Unit）和财政部下的财政中心（Finance Unit）。PPP中心和PPP技术委员会获得了独立的行政地位，直接向总理办公室进行汇报。该垂直汇报机制可有效减少部门机构间的矛盾，有助于协调投资决策，整体推进PPP模式。
根据《PPP法案修正案》，各政府部门在预算周期开始前向PPP中心提交潜在PPP项目清单。PPP中心审核项目清单，评估项目提案，并将具有可行性的提案提交至财政部审批。获财政部批准的项目提案需进一步由PPP技术委员会审核。经PPP技术委员会审核后的提案将提交国家投资指导委员会（National Investment Steering Committee）做最后审批。
除参与项目审批以外，PPP技术委员会还负责管理PPP促进基金，并审批基金经费的使用。每个财年（6月30日）截止后，审计长对PPP促进基金账户进行审计，通过PPP中心向财政部提交上一年度审计报告，并报告至国民议会。此外，财政部长还需编制PPP项目的年度实施报告，提交内阁审批。
此外，政府对每个项目均设置PPP项目主管人（Project Officer），负责项目的采购与执行，监督社会资本方的履约行为，协助会计主管人（Accounting Officer）监管社会资本方的财务状况。
3．项目流程及其他相关法律规定
《PPP法案修正案》规定，政府公告项目和社会资本自提项目均需要通过公开竞争程序进行谈判。为保证充分竞争，该法明确排除只有一名参与者的招标程序。在确定社会资本合作方时，政府合作部门可与项目监管机关进行协商并征求意见。项目协议在签订前须提交至总检察长审查，总检察长在14日内对项目协议出具法律意见书。项目协议由政府合作部门的会计主管人签署。项目协议可约定政府采购方为社会资本方获取必要的许可或执照提供适当协助，以及相应的风险分担条款。同时，项目协议还应约定协议届满时返还或移交项目资产的标准和程序。
（四）区域国际组织标准
2008年，受英国合作伙伴关系组织（Partnerships UK）[11]的协助以及公私基础设施咨询机构（Public-Private Infrastructure Advisory Facility, PPI-AF）[12]的资助，非洲基础设施集团（Infrastructure Consortium for Africa）[13]出台了《吸引投资者来非开展基础设施建设项目的指南》（Attracting In-vestors to African Infrastructure Projects-A New Guide，简称《PPP指南》），为非洲国家开展PPP项目提供详细指引。《PPP指南》从PPP概念的辨析、PPP制度框架的构建、PPP项目的识别和筛选、PPP项目的筹备、PPP项目顾问的参与、政府与社会资本的沟通、项目采购及项目采购后的管理八个方面对非洲国家PPP制度建设提出了建议和引导。
《PPP指南》要求政府制定清晰的法律制度框架。科学的法律制度包括运用PPP模式的合理性，PPP项目评估的全面性，项目筹备、筛选、采购、实施程序的完备性，审批监管主体的明确性以及争端解决机制的有效性等。《PPP指南》要求非洲国家PPP立法在保障政府利益的同时，从社会资本方的角度考察立法的综合性和平衡性，按照风险分配原则对政府、社会资本、融资主体等进行权利义务划分，完善政府扶助政策及配套的税收制度，并设立相应的奖惩措施等激励和纠正机制。对于涉及外国投资者的，还应立法完善行业准入、投资者对待、外汇和资金回调等配套性规定。
三 评价与建议
（一）非洲国家PPP法律制度的特点
1．对PPP模式认识明确，立法较为统一
非洲大部属于欠发达地区，经济发展很大程度上受制于落后的基础设施和短缺的公共服务，相关财政投入严重不足，同时也制约了社会进步，难以有效改善公众的生活状况。为突破经济和社会发展的瓶颈，非洲国家引入PPP模式，促进社会资本投资基础设施和公共服务，扩大基础设施投资规模，提高公共服务效率和质量。非洲国家高度重视法律制度构建对PPP模式的推动作用，通过出台PPP法律，以统一立法的模式调整PPP合作方的权利义务，以明确的法律制度安排合理分配风险，努力创设更为稳定的、可预期的PPP制度环境，一方面促进包括国际投资者在内的社会资本更好地参与本国的PPP项目，另一方面也通过立法限制政府的随意性，减少政策变动和贪腐等寻租行为导致的不确定性，提升政府与社会资本的合作水平。
2．立法明确PPP管理机构和职能
非洲国家政府能力水平有限，而PPP模式涉及多级政府或不同政府部门的统一协作，对政府的综合行政能力、组织协调机制以及合作责任意识有较高要求。对此，非洲国家PPP法律从两方面对政府机构参与PPP模式进行了规定。一方面是明确不同层级的政府以及不同政府部门参与PPP模式的职能定位，通过立法的方式完善顶层设计，统一协调各级政府以及政府各部门，通过界定职权，明确责任，对政府机构和部门协作参与PPP项目做出整体安排。另一方面则是通过高级别立法设立PPP专门机构，一般为国家级PPP中心或PPP委员会，负责制定全国性的PPP战略、治理框架、政策指引和操作指南，并作为一站式服务中心，指导项目开发、评价、采购和管理，为PPP模式提供全面的智力支持。立法确立政府间、跨部门协作机制以及建立PPP专门机构，可以整合有限而分散的政府资源，降低政府不作为和不合作的风险，提高非洲国家政府在PPP模式中的整体合作水平，为社会资本提供便利，节约交易成本，有效促进项目的采购和实施。
3．结合国际最佳实践，立法确立PPP程序规范和配套机制
非洲国家在PPP立法中借鉴国际经验，以提高法律制度的合理性、有效性和全面性。作为区域性国际组织，非洲基础设施集团根据英国、澳大利亚等国开展PPP模式的经验，出台了《PPP指南》，指导非洲国家建立清晰的法律制度框架。非洲国家立法因此大多借鉴发达国家的制度设计，对项目设计、项目识别和筛选、采购流程及项目管理等进行规范，并借鉴物有所值、公共部门比较值等理论，与国际标准接轨。同时，明确政府支持政策以及配套措施，包括建立专项基金，提供融资支持以及税收优惠等。此外，鉴于PPP模式中财政控制和财务管理的重要性，非洲国家PPP立法中多包含PPP项目的财务尤其是债务管理规定，并由专门机构进行管理，纳入政府问责体系。整体而言，非洲国家PPP立法充分吸取了国际先进经验，为在当地开展PPP项目提供了政策指引和制度保障。
（二）非洲国家PPP法律制度的主要问题
1．法律规范缺乏有效执行，实施效果不佳
尽管非洲的多数国家借鉴国际最佳实践经验，制定了相应的PPP法律制度或政策，但实际执行情况与制度目标存在很大差距。如尼日利亚制定了统一的PPP制度和程序，但立法缺乏严格的实施和执行。尼日利亚PPP法律明确要求在采购程序中保证充分的公平性、透明性，但实践中法定程序外的非公开谈判时有发生，政府对特定社会资本方存有歧视或偏袒，项目公平性饱受质疑，项目产出质量无法获得保证。此外，尼日利亚PPP法律要求以仲裁作为争端解决的首要方式，但事实上尽管仲裁裁决可获得司法机关的支持，但司法效率低下，程序缓慢，耗时长，时效差，利益受损的社会资本方难以得到及时的法律救济。
2．立法难以突破政府间、部门间的合作困局
非洲国家的PPP模式通常涉及多个行业领域，中央（联邦）和地方政府均有权开展PPP项目。非洲国家政府间关系不明确，政府部门职权划分不清晰。虽然PPP立法对不同层级政府间以及政府部门间的协作提出了要求，但一部专门法律难以改变非洲国家政府间和部门间合作难的困境。如埃及政府财政部和投资部均有发展PPP项目的职权，投资部倾向于招商引资，但在实践中二者职能交叉重叠，分工缺乏综合的指引和规范。埃及PPP中心依法在其他部门设立卫星中心，以提高各部门的PPP业务能力，为跨部门综合协调提供便利，但由于卫星中心受财政部PPP中心的统一协调，潜在地削弱了所在部门的职权，因而遇到来自相关部门的阻力，影响了PPP项目的开展。而尼日利亚政府间的职能分配不合理，不同层级政府的PPP实施框架、发展程度和服务能力差异较大，难以有效降低项目成本，同时也影响了项目稳定性，带来了较大的财政风险。非洲国家不同行业的政府部门间缺乏有效沟通，不同级别的政府间服务能力和合作水平差异明显，造成PPP项目难以全面有效的推进。
3．缺乏对PPP机构设置和专业人才的整体立法安排
PPP模式的成功开展需要在机构设置和专业人才方面进行规划协调，任何环节的制度短板将导致木桶效应，影响项目的实施，减损合作方以及公众的利益。非洲国家资本市场较为落后，市场参与者活跃度较低，社会资本在PPP项目建设方面缺乏经验，在很大程度上需要政府加以引导。对此，非洲国家多以立法的形式对PPP专门机构及其职能进行规定，以期提供专业化服务。但立法往往没有规定相应的执行机制和惩罚措施，也未向PPP专门机构开展项目服务管理提供充分的预算保障。此外，PPP项目的全生命周期要求工程、财务、经济、法律等方面的专业技术人员的广泛参与，但非洲国家实现PPP制度目标所需的人力资源与实际配备的项目人员能力之间存在较大的差距。立法未能回应PPP专业技术断层的现状，缺乏深化人力资本的激励机制，政府部门工作人员无法获得针对PPP专业知识的培训，也缺乏提高PPP服务能力的积极性。政府部门问责机制的不完善则加剧了公职人员怠于行使职能的情形。
4．法律对透明度和公共参与规定不足
非洲国家PPP立法虽然广泛借鉴发达国家经验，但一定程度上脱离了本国经济和文化现状，忽视了对国家实际发展能力的考量，未能促进公众参与和文化认同。对PPP模式公共属性的制度性忽视，使得部分非洲政府和公众对PPP概念的认识出现偏差，PPP法律的实施难以获得支持。如南非的政府公职人员认为PPP模式可能造成工作机会的减少以及人员缩编，对其产生就业威胁，因而对PPP持抗拒态度，引发了非洲国民大会（Afri-can National Congress）和南非工会大会（the Congress of South African TradeUnions）联合抵制PPP法实施的情况。[14]
非洲国家PPP立法没有确立政府、社会资本与公众间的信息共享和沟通协调机制，政府与相关公众沟通不足，信息不对称，导致了公众对PPP的理解存在误区，使得项目受到公众的抵制，无法有效开展并实现预期效果。如2012年乌干达政府尝试在修改电力部门立法中引入价格自动调整机制，以使PPP项目中的使用者付费可自动反映通胀、外汇和能源价格变化，但由于公众的反对，该修法提案最终未能获得通过。南非的公众通常将PPP与私有化等同，认为PPP项目是社会资本攫取国有资产、谋取商业利益的手段，因而在高登铁路项目中，公众进行抗议并拒绝支付电子过路费，造成了局势动荡和社会不稳定。法律制度忽视公众参与和社会支持，不仅造成PPP项目在非实施的困难，也影响了非洲国家的政府形象和公信力。
（三）对我国的借鉴与启示
1．对赴非进行PPP投资的建议
非洲国家处于经济发展的加速时期，各国的发展需求较大，基础设施和公共服务投资市场广阔。在“一带一路”倡议的大背景下，非洲与我国的合作不断深入，通过PPP模式参与非洲基础设施和公共服务领域投资，可以进一步为我国社会资本提供大量的赴非投资机遇。非洲国家接受并实施PPP模式的时期较晚，但其法律制度建设速度较快。在过去6年里，赞比亚、埃及、坦桑尼亚、肯尼亚、摩洛哥、乌干达等国相继制定并颁布了本国的PPP法律，实现了从无到有的过渡。由于多数非洲国家的PPP立法历史较短，立法过程中大量借鉴了既有的国际最优做法，并在国际组织标准的立法指导下，形成本国相应的PPP法律框架，包括遵循公开、公正、透明的采购原则，采用竞争性的招标方式，建立政府与社会资本间的有效互动，设置多种争端解决方式等。
对于我国投资者而言，参照并遵循非洲国家的PPP法律制度，可以有效消除对投资法律环境的不适，降低投资前期的法律调查难度，减少投资交易成本。但在实践层面，非洲PPP模式的开展与其立法水平有较大差距，有着欠发达地区固有的问题，包括相关制度不匹配、法律政策多变、政府人员专业能力有限、行政效率低下、官僚化和腐败问题严重、金融市场落后等，对通过PPP模式在非洲国家投资创设了更多的困难。因此，在进行投资决策前必须进行谨慎的风险分析，全面了解对象国PPP法律制度以及实践情况，合理规避风险，提高项目的成功率。
2．对完善我国PPP法律制度体系的借鉴
非洲国家PPP法律制度的建设和运行可以为我国完善PPP法律制度提供以下借鉴参考。（1）统一PPP立法，进一步明确政府间、部门间事权划分，促进友好合作，为全面推进PPP模式提供制度依据和法律保障。根据我国推广PPP模式的经验，从实际情况出发，结合国际最佳实践，进行科学、合理的PPP立法，以高层级立法整体性协调PPP模式中政府间及部门间协作，促进各级政府以及政府相关部门PPP业务能力的综合发展。在立法过程中充分、全面考虑社会资本方、相关公众以及其他利害关系方的需求，注重法律的可执行性和可操作性，为法律适用提供配套的细则、指南，明确违法行为的制裁和惩罚措施。同时，在法律制度中对激励措施进行规定，积极引导政府和社会资本依法合作，服务经济发展和公共利益。（2）对PPP中心的机构和职能进行明确规定。立法规定PPP中心作为跨行业、跨领域专门机构的行政地位，增强其全生命周期的项目管理服务能力，并设立专项基金，合理规划基金用途，保证PPP中心的运营支出，同时对PPP专业人才储备进行立法配套规划，提高政府人员参与PPP模式的业务能力和服务水平。（3）完善沟通协调机制，保证公众知情权和参与权。在项目设计、采购、实施过程中，制度性的设置与社会资本的沟通机制，利于加强信息交流，减少信息不对称，借助社会资本的技术优势优化项目设计。同时，在立法中明确PPP模式的公共属性，建立公众参与和监督机制，促进公众对PPP概念的正确理解，让公众认识到PPP制度的优势，以积极的态度对待PPP项目，以此顺利推动项目的开展，在政府和社会资本合作共赢的同时提高社会福利，服务公共利益和整体发展的需求。
3．对我国主导构建非洲区域一体化PPP制度的启示
“一带一路”倡议的目的在于促进经济增长，以实现沿线地区和国家的社会福利发展，并且通过基础设施投资，弥合各国、各地区经济发展水平、社会价值与文化认同的差异，从而服务于不同方面共同的利益。PPP模式不仅与投资者、金融机构、东道国政府密切联系，而且与当地承包商、供应商、最终用户和公众密切联系。传统的国际项目投资以营利为主要目标，更多地关注投资中的资本回流，而我国一直在推进一个更加全面的议程，涉及并充分考虑国际层面上应当保护的相关利益范畴。2016年二十国集团领导人杭州峰会通过的《二十国集团全球投资决策指导原则》反映了我国对国际投资的看法，为国际投资法律制度增添了新的特点，特别是将开放、透明和其他原则一起考虑，促进包容性经济增长和可持续发展。[15]基础设施投资的包容性应考虑传统上在项目开发运营中容易被忽视的参与者的利益，综合考虑并全面服务于基础设施投资及其效果所涉及的各方的需要。非洲国家是我国对外基础设施投资的重要对象国，在总结各国立法经验和实践特点的基础上，基于融合多方利益、引领经济社会发展、促进包容性增长、满足可持续发展目标的原则引领非洲PPP立法一体化，是一个体现我国现代国际立法智慧、提高我国国际制度制定话语权的重要机遇，并有助于推动达成国际共识、重塑国际多边贸易体系格局。
非洲PPP立法一体化的过程中，应充分考虑PPP法律制定所涉及的政策目标、实施原则和承诺范围，对政府权力的任意行使予以约束，并对受侵害的国际投资利益提供有效救济。基于我国在制定PPP法律时采取的渐进式模式，考虑PPP模式主体多元性与利益复杂性，以一蹴而就的方式直接完成非洲PPP法律一体化不具备现实基础。然而，上述内容可以纳入双边投资协定、合作备忘录或者自由贸易协定，以双边或多边缔约的形式自下而上地形成共识，通过有效的基础设施投资解决非洲国家的发展问题，在推广PPP模式这一解决方案的过程中不断探讨非洲PPP法律一体化的可能性及具体内容，逐渐形成非洲国家关于PPP立法的共识。以此，通过PPP模式实现基础设施投资，在帮助非洲国家实现经济社会发展的同时，我国积极应对经济霸权主义和贸易保护主义，通过“一带一路”倡议引领建立国际经济新秩序。
【注释】
*本文为3522vip浦京集团官网基本科研业务费项目一般项目“一带一路国有企业国际法律制度的构建与完善”（项目批准号2017JJ010）的研究成果。
**傅宏宇，3522vip浦京集团官网副院长，法学博士，副教授。
[1]2009年4月，南部非洲发展共同体、东南非共同市场和东非共同体非洲三大区域组织于赞比亚首都卢萨卡的高层金融会议上联合启动“非洲南北经济发展走廊”项目，计划用10～15年打造非洲北起坦桑尼亚，南至南非的铁路、公路、电力等基础设施的大联通。
[2]2015年1月，第二十四届非洲联盟首脑会议上提出并通过了非洲2063年发展规划及其第一个十年发展计划，其中包括对非洲未来公路、铁路、航空及信息通信技术方面的基础设施建设规划。
[3]African Development Bank Group, Infrastructure Finance, http://www. afdb. org/en/topics-and-sectors/sectors/private-sector/areas-of-focus/infrastructure-finance/
[4]The Economist Intelligence Unit（Flu），Evaluating the Environment for Public-Private Part-nerships in Africa: The 2015 Infrascope, 2015.
[5]Richard Thompson,“Egypt Puts Infrastructure at the Top of the Agenda,” MEED, 4 October2014.
[6]在PPP基本法出台前，行政机关主要根据《招标法》和部门特别法等法律与社会资本合作开展BOT（建造一运营一移交）项目和BOO（建造一拥有一运营）项目。PPP基本法颁布后，明确排除《招标法》的适用，PPP项目严格遵循PPP基本法下的采购程序。
[7]合作事务高级委员会，为负责批准PPP项目的部级委员会，与PPP卫星中心一同设置在各部委机构中。
[8]2005年颁布的ICRC法案确定了ICRC委员会的职能如下：开发和发布PPP的政策、程序的指导方针；和相关部门紧密合作以识别潜在的PPP项目，指引社会资本参与采购程序；促进国内PPP政策和项目的交流；同州政府合作以促进基础设施开发框架的有序和谐，加速PPP项目的市场开发。
[9]从广义上对PPP模式分类，根据社会资本承担的风险从小到大可将PPP项目归纳为外包类、特许经营类和私有化类三大类型。私有化模式下，社会资本在项目结束后可取得项目资产的所有权。
[10]PPP技术委员会由政府公职人员和社会资本方的成员共同组成。
[11]英国合作伙伴关系组织（Partnerships UK）是英国于2000年设立的国有公司，由英国财政部和社会资本联合设立并持有股份，于2011年解散。
[12]公私基础设施咨询机构（Public-Private Infrastructure Advisory Facility, PPIAF）是多边资助信托基金，为发展中国家的社会资本投资开发提供技术支持，包括必要的政策、法律、法规、制度和政府能力等方面，同时还支持政府发展特定的PPP基础设施项目。
[13]非洲基础设施集团（Infrastructure Consortium for Africa）是2005年第三十一届八国集团峰会上提议设立的，旨在通过支持和增加政府和社会资本的基础设施投资来帮助提升非洲的经济和生活水平。非洲基础设施集团不具有融资功能。南非是首个加入该集团的非八国集团成员国家。
[14]International Business Leaders Forum, GTZ. Capacity Development for Partnerships in South Afri-ca, October 2007 ．p. 16.
[15]《二十国集团全球投资决策指导原则》是全球首个多边投资规则框架，填补了国际投资领域空白，对促进二十国集团从危机应对向长效治理机制的转变具有里程碑意义。参见《全球首个〈G20全球投资指导原则〉达成多边国际投资协定走出第一步》，http : //fi-nance. sina. com. cn/roll/2016-09-06/doc-ifxvqefm5612063. shtml
亚投行豁免权研究
AIIB Immunity Study
一 引言
所有多边开发银行（Multilateral Development Banks, MDBs）的章程都规定，它们在成员境内享有豁免权和特权。[1]成员赋予多边开发银行豁免权，确保银行独立运营，不受成员干涉，有助于实现银行目标。[2]但是，在成员司法体系下，多边开发银行的豁免权不断受到挑战。[3]出现此矛盾的根源在于，多边开发银行豁免权与受银行影响的私人主体权益保护之间存在张力。一些学者认为二者之间存在某个平衡点[4]，但还有一些人认为二者存在内在矛盾，不可调和。[5]
从本质上来说，法律程序的豁免并不意味着有罪不罚。多边开发银行需要建立适当的争端解决制度，补充和平衡豁免权与国内法律程序的冲突。正如欧洲人权法院（ECHR）在Waite and Kennedy案中所说，“决定是否授予……管辖豁免的一个重要因素是，申请人能不能通过其他合理的途径获得救济，以有效地保护其公约下享有的权利”。[6]国际法院（ICJ）不止一次地支持了这样的观点。[7]因此，公正审判权是多边开发银行享受法律程序豁免的重要条件。[8]
亚洲基础设施投资银行是中国发起的第一家多边开发银行。亚投行有志于成为面向21世纪的新型多边开发银行，以“精干、廉洁、绿色”为业务宗旨。[9]只有成员国尊重豁免权，亚投行才能正常运营；也只有建立起公正有效的争端解决机制，亚投行设立的高标准才有立足之地。在本文中，笔者对亚投行与世界银行等主要多边开发银行的豁免权进行比较研究，揭示亚投行豁免权的继承性和新特点。
本文第二部分探讨多边开发银行豁免权的适用范围，区分适用豁免权的四类情形：银行、银行职员、银行财产和资产及银行档案和文件。第三部分列举了多边开发银行可能受到国内法院挑战的六种具体情形，分别是：雇佣纠纷、环境和社会问题、采购、争端解决制度缺陷、制裁决定公开、与国内当局合作。第四部分主张，多边开发银行在内部设立适当的争端解决制度，实现银行豁免权与私主体权利救济之间的平衡，这部分列举了两类内部争端解决制度：行政法庭和问责机制。第五部分是总结。
二 多边开发银行豁免权的适用范围
通过考察多边开发银行章程中有关豁免权的规定，可以看到豁免原则适用于多种情形：银行、银行职员、银行财产和资产以及银行档案和文件。
（一）银行的豁免
第一类是银行的豁免。银行对任何形式的法律程序都享有豁免权，此项权利为所有多边开发银行所认可。[10]尽管如此，如果诉讼是基于银行外部的商业交易，银行就可以在具有管辖权的法院作为诉讼主体。商业行为和公共行为的区别不在于行为目的，而在于行为本身的性质，换句话说，商业贸易必须具有私人承担的性质。[11]
由于银行从事贷款和借款业务，同时为了获得贷款人的信任、吸引负责任的借款人，银行的债权人和债务人就必须享有到法院起诉的权利，就像美国法院在Mendaro案中所阐述的那样：“如果不放弃这种豁免权，银行就只能以现金形式购买办公室设备或用品。这样会不合理地限制银行像普通金融机构一样在商业市场从事一般活动的能力。”[12]
过去人们曾经讨论过在多边开发银行的债务人提起的诉讼中，银行的豁免权是否应当被放弃。Lutcher案中，美洲开发银行的一位债务人诉该银行违约，理由是银行向该债务人的竞争对手发放了后续贷款，违反了双方贷款协议中的隐含条款。尽管银行辩称放弃豁免权的规定仅针对由债券持有人、债权人或债权人的受益人提起的诉讼，不包括债务人提起诉讼的情形，但是法院仍然支持了本案豁免权放弃的诉求。[13]
亚投行在《亚洲基础设施投资银行协定》（简称《亚投行协定》）中明确规定了上述商业交易的例外情况[14]，并在《亚洲基础设施投资银行总部协定》（简称《亚投行总部协议》）中加以重申。[15]除商业交易的例外情况，亚投行和欧洲复兴开发银行的总部协议还规定了其他放弃银行豁免权的例外情形。例如，银行明示放弃豁免权；由道路交通事故引发的可归责于银行的损失；在银行总部所在地发生的，因银行的行为导致的人身伤害或死亡；执行以银行为被申请人的仲裁裁决；以及与本行提起的诉讼直接相关的反诉。[16]需要说明，任何成员方政府或其官员都无权对银行提起诉讼。[17]
（二）银行职员的豁免
第二类是银行职员的豁免。银行职员在履行职务的过程中享有豁免权[18]，除非银行放弃这项豁免权。[19]此种豁免“不仅包括对民事诉讼的豁免，还包括法律程序上的豁免，比如不受传票拘束”。[20]人们曾讨论过银行放弃此项豁免权应当是明示的、暗示的还是解释性的。[21]在最近的World BankGroup v. Wallace案中，加拿大最高法院（SCC）支持了明示放弃原则。[22]该法院指出，暗示或解释性放弃的概念“在全球范围内有很大差异”[23]，会导致混淆，干扰多边开发银行的有序运作。[24]
总部协议规定，由银行职员在银行总部所在国引起的“道路交通事故造成的损害或其他人身伤害或死亡”不适用职员豁免。[25]如前所述，当银行职员代表银行行事时，不属于该放弃豁免权的情形。也即，此时应由银行承担责任。
有趣的是，欧洲复兴开发银行不仅将该放弃豁免权的情形规定在了总部协议中，还将其写入了章程。[26]这可能会有效扩大该情形在地理上的适用范围—在本行总部所在国英国以外的地方也能适用。此外，持有总部所在国国籍的银行职员的豁免权还会进一步受限，包括服兵役、移民限制和外汇管制。[27]
（三）银行财产和资产的豁免
第三类是银行财产和资产的豁免。银行的财产和资产不应因行政或立法行为而被扣押[28]，也不应受任何性质的限制、规制、控制和暂停支付的制约。[29]但是，这项豁免不适用于司法行为，因为上面讨论的商业交易中银行豁免的例外情况，可能引发针对银行财产和资产的司法措施。即使在该情形下，银行的财产和资产在法院最终判决银行需做出交割之前也不应受任何形式的扣押。[30]
值得注意的是，有权威学者认为，“由于管辖权的范围包括立法、司法和强制执行三个领域，在这些领域都可能适用豁免制度”，而司法和执法豁免传统上处于主体地位。[31]在司法程序中，司法豁免和执法豁免紧密相连。可以理解为：扣押（协助执行）是判决前的行为，而强制执行是判决后的行为。不过，至少在银行财产和资产语境下，我们能够看出除立法和司法豁免外，行政领域的豁免也是存在的。
（四）银行档案和文件的豁免
第四类是银行档案和文件的豁免。此项豁免权在这四类豁免权中级别最高，几乎属于绝对豁免。[32]在World Bank Group v. Wallace案中，加拿大最高法院甚至得出结论，“无论是以明示、暗示还是解释性的方式放弃豁免权，银行档案的豁免权均不受影响”。[33]但亚投行持有不同意见。在放弃豁免权能够最大限度地满足银行利益的情况下，亚投行显然希望能够放弃该项豁免权[34]，不过这种情况下的放弃肯定要以明示方式做出。
可以看出，这四种类型的豁免相互交叉，彼此关联。以银行职员在履行职务过程中造成的道路交通事故为例，银行（而非其职员）需要放弃豁免权而承担相应的民事责任，并且用银行资产满足执行判决的需要。
三 多边开发银行豁免权的挑战
根据国内法和国际法律规定，放弃豁免一般应以明示方式做出。[35]多边开发银行甚至表示“放弃档案和职员的豁免权必须以明示方式做出，而不能以暗示方式做出”。[36]然而，各国国内法院对这个观点的接受程度并不一致。即使在同一法域内，不同级别的法院对于豁免权的看法都不尽相同。[37]此外，他们的判决还很可能随着时间和环境而变化。因此，多边开发银行不敢肆无忌惮地滥用其豁免地位。[38]在以下几种情况中，豁免权有可能会受到挑战。
（一）雇佣纠纷
第一种情形与雇佣有关。在Mendaro v. World Bank案中，Mendaro作为世界银行的研究员，在美国法院起诉世界银行，理由是她在雇佣期间受到了性骚扰及其他雇员的歧视。这个案子在哥伦比亚特区的地区初审法院及上诉巡回法院中都因法院不具有管辖权而被驳回。
本案中的上诉法院称因雇佣关系产生纠纷，国际组织员工在国内法院提起的诉讼，该国际组织享有管辖豁免权，这一做法是国际习惯法的公认原则。[39]理由有如下几点。第一，如果多边开发银行世界各地的雇员都可以对其提起诉讼，银行的目标将会受到巨大损害。[40]第二，由于各个成员国有关就业的法律存在差异，如果涉及雇佣问题的豁免权被剥夺，那么有关职工的规则和规定在适用上将欠缺统一性。[41]第三，多边开发银行已经设立了特别行政法庭来处理员工诉求[42]，如果地方法庭也来裁决此类案件，会造成管辖权冲突。[43]
（二）环境和社会投诉
第二种情形是环境和社会投诉。受到多边开发银行项目负面影响的人会作出投诉，主要体现在环境和社会问题上，包括强制拆迁、侵犯人权等情形。在业务活动中，多边开发银行需要考虑在借款人的国家资助哪些项目以及在资金使用上设置哪些条件。具体而言，银行要在贷款交易中协商谈判，在批准贷款协议、支付贷款资金的过程中做出决定。银行承担的责任使其成为借款国项目设计和实施的重要参与者，给当地居民的生活带来直接而不可逆的影响。
诚然，多边开发银行和受影响的私人主体间并无直接的合同关系，但“当项目对当地居民造成损害时，国际组织因为资助或以其他形式参与该项目而需要承担责任”。[44]因此，在多边开发银行的业务活动中，银行与受影响的私人主体间存在重要的非合同法律关系，这也就为在国内法院提起人权、环境或侵权之诉提供了可能。
（三）多边开发银行在采购流程中的角色
第三种情形是多边开发银行在涉及项目采购问题上提供的额外实操支持（hands-on expanded implementation support）。多边开发银行既是采购流程的监督者也是支持者。它是采购合同的资金提供方，但不是缔约方，它在采购中的参与程度根据合同内容的差异而有所不同。例如，在业务环境面临挑战，即借款国能力不足或出现紧急情况时[45]，多边开发银行可能提供额外的实操支持。在这种情形下，多边开发银行的管辖豁免及职员豁免会被显著削弱。既然它的作用已经不仅限于融资，银行在国内法院就是可诉的。[46]换句话说，在这种情况下，多边开发银行深度参与采购决策，因此很难从采购决定和结果中抽离出来。
（四）多边开发银行争端解决机制的缺陷
第四种挑战多边开发银行豁免权的情形涉及其争端解决制度的不足之处。多边开发银行豁免权的认可需要以其自身建立起适当的救济机制为前提。如果多边开发银行自身制度存在不足，它的豁免权就有在地方法院被挑战的风险。例如，多边开发银行制裁机制中的二级审判机构的组成被认为是缺乏独立性。[47]亚洲开发银行的二级审判机构—上诉委员会完全由银行内部的高级职员组成，世界银行和亚投行的二级审判机构也包括部分内部员工。[48]这些内部人员显然减弱了该机制的独立性和程序正当性，特别是考虑到一审裁决由银行内部人员做出。此外，听证程序被认为缺乏透明度。以亚投行为例，诉讼当事人（即调查员或答辩人）无权要求举行听证会[49]；即使决定召开听证会，听证会也要“保密并且不向公众公开”。[50]世界银行也有相似的程序要求。[51]据报道，已经有人威胁以上述理由在国内法院起诉多边开发银行。[52]
（五）商业腐败制裁决定的公开
第五种情形与制裁决定的公开有关。多边开发银行只有在最近才开始公开它们的制裁决定。[53]这样的做法提高了透明性，打击了腐败，但各个银行公开的程度和范围差别很大。世界银行公开全部文本，既包括制裁委员会（二审）做出的裁决，也包括一审机构在无上诉的情况下做出的决定。[54]欧洲复兴开发银行明确公开二审机构裁决文本的全部内容[55]，而对于一审决定是否公开未作明确表示。亚投行仅承诺公开受制裁企业或个人的身份、禁止行为以及制裁措施，但无意公开决定的文本内容。[56]最保守的是亚洲开发银行，既不公开决定内容[57]，也不公开受制裁主体的身份。[58]亚洲开发银行可能对其制裁决定不自信，担心一旦公开会在法院引起诉讼纠纷。[59]
（六）与成员政府的合作
第六种情形是多边开发银行与国内刑事调查的合作。一方面，银行将涉嫌违反国内法律的人员信息交给有关国内当局已经成为标准做法[60]；另一方面，国家当局提供的反腐信息对于促进多边开发银行调查也是很重要的。[61]但是，与国家当局间的紧密合作会给银行的豁免权带来风险。2014年，加拿大的初审法院作出判决认定，由于世界银行的调查机构向加拿大当局转移了一个指控加拿大公司贿赂的案件[62]，因此，通过和加拿大当局合作的行为，世界银行以暗示的方式放弃了其豁免权。[63]不过最终加拿大最高法院推翻了初审法院的判决，支持了世界银行的豁免权。
以上六种情形均显示，多边开发银行的豁免权存在灰色地带，需要银行特别注意。有些灰色地带已经在国内法院受到挑战，而有些可能在将来受到挑战。上述情形因此成为检验多边开发银行豁免权的“试金石”。如果不能保障受多边开发银行影响的私主体接受公平救济的权利，国内法院将有正当理由剥夺银行的豁免权。
四 多边开发银行豁免权的平衡：两个例证
多边开发银行在内部建立了争端解决机制，作为对国内法律程序豁免的必要补充和平衡。其中比较突出的制度是行政法庭和问责机制，分别应对上述第一类和第二类情形的挑战。
（一）行政法庭
由于多边开发银行在其成员方内享有司法豁免权，每个银行都会设立行政法庭，作为解决银行和其员工之间雇佣纠纷的独立司法机制。[64]行政法庭独立于银行的管理层，具有自主权，其裁决具有终局性和约束力。
各多边开发银行行政法庭的法官数量不等，一般由三位法官组成一个法庭审理案件。[65]先由银行行长草拟一份法官人选名单，再由董事会进行任命。[66]法庭设有一个小型的秘书处或登记处，负责接收、保存和传递案件诉状。[67]
法官必须具备高级司法人员的任职资格或是公认的法学专家。[68]法官任期固定，并在任期内独立行使职权。[69]法官不得在现在或过去与银行存在职员雇佣关系[70]，并且任期结束后也不能与银行签订职员雇佣协议。[71]
法庭听取银行职员对于银行不遵守雇佣合同、不履行任命期限和条件规定的投诉。受案范围包括员工福利的发放、职位晋升、业绩评估、离职以及对职工采取的纪律管理措施。[72]相对应的救济包括赔偿、撤销或纠正银行作出的有争议的行政决定。[73]
行政法院的裁决以银行内部法律规定为依据，包括章程、银行规范、规章、政策和程序规定。[74]非洲开发银行的行政法庭可以借鉴其他多边开发银行的法律规定来解释其法律文本。行政法庭也适用与国际组织雇佣纠纷相关的国际行政法基本原则。行政法庭做出的判决和指令都在官网上公开。这些案件有望进一步充实国际行政法的内容。
行政法庭是受害雇员寻求救济的最后手段，只有在银行内部其他救济措施穷尽的情况下才能适用。[75]例如，非洲开发银行有一些专门机构处理诸如工作评估、性骚扰或职员养老金计划的投诉；其中有些机构是常设机构，也有部分是临时性的，针对个别投诉而设立。[76]世界银行也有类似机制安排，即申诉人必须先穷尽其他救济途径，才能进入行政法庭的审理程序。[77]
在多边开发银行与某些国际组织签订了协议的情况下，行政法庭的管辖范围可以扩展到此类其他国际组织。[78]也就是说，这些国际组织内部如果没有专门机构处理雇佣纠纷，或者由于某些原因导致专门机构无法发挥职能，那么它们可以利用多边开发银行的行政法庭解决争议。
亚投行于2016年11月颁布《职员条例》，其中规定了雇员纠纷申诉机制。[79]《职员条例》规定，该机制旨在保障银行职员面对银行作出的不利决定时，有权利获得救济。该机制秉承“公正处理”和“不报复”原则，要求进一步制定职员细则细化申诉程序，并建立行政法庭。
（二）问责机制
问责机制是指多边开发银行处理受到项目负面影响的人们的投诉的法律制度。[80]多边发展银行负有处理投诉的法律义务，这些投诉源于人们对项目造成环境、社会影响的担忧，涉及非自愿性的人员安置、侵犯人权等问题。问责机制主要审查银行职员是否履行职责、是否遵守关于项目设计和实施的规定等。[81]
1993年，世界银行首创问责机制。[82]根据《成立监察组的决议》（TheResolution Establishing the Inspection Panel, or the Resolution）[83]，监察组是世界银行的组成机构，但是独立于银行管理层。[84]首先，监察组需要向董事会而不是向行长汇报工作。[85]监察组有三名常任成员[86]，每届任期5年，不得连任。[87]监察组成员在任职之前两年内不得在世界银行有其他任职经历[88]，也不能在任期结束后在世界银行担任其他任何职务。[89]监察组设有单独的秘书处。[90]
监察组的独立性在实践中也有所体现。例如，一些监察组成员具有在非政府环保组织工作的经历，能够敏锐地发现银行业务中存在的问题[91]；在审查诉求资格和技术适格问题时，监察组时常与管理层意见相左[92]；监察组甚至曾直言不讳地批评管理层。[93]
随着时间推移，监察组制度展现出了一些重要的优势和成就。第一，在当地社区发出的信函经常被忽略的情况下，监察组的主张可以立即引起银行最高层的关注，从而及时产生正面的结果。[94]第二，监察组制度充实了银行的公司治理架构，发挥着平衡管理层权力的作用。第三，监察组通过动态地解释和适用银行规则，改善了规则制定的程序和质量。第四，监察组制度还带来一个意外的好处：银行在面对有公信力的裁判时，有了为自己辩护的机会。[95]特别是一些人在缺乏准确信息的情况下，便随意地将项目的失败归咎于银行，此时银行的辩护机会就显得分外重要。
截至2018年8月24日，监察组已经受理了127项案件。[96]其他多边开放银行也借鉴监察组的模式，建立了各自的合规审查机制。[97]一般来说，这些多边开发银行会公开其裁决和决定，说明案件的具体处理过程，阐释行为人的违法之处，方便外界了解监察组的裁决思路。因此，这些案例是宝贵的判例资源，促进了多边开发银行之间统一法（droit commum）的形成。[98]更为重要的是，这些案例还丰富了国际法其他分支的内容，包括国际人权法、国际环境法和国际行政法。[99]
亚投行自成立之初就把建设具有公信力的问责机制作为优先任务。《亚投行协定》（Articles of Agreement, AOA）明确要求董事会设立针对管理层及其业务的监督机制，该机制应当是常规的，且符合“公开、透明、独立、负责”原则。[100]《亚投行环境与社会框架》致力于实现可持续发展三要素—经济、社会、环境的综合协调发展[101]，为此，特别指出要建立一个监督机制处理与项目相关的投诉，推动环境与社会目标落地。[102]此问责机制尚在建设过程中。[103]最新的公开信息显示，其已经完成两轮公开征求意见，但尚未提交董事会批准。
多边开发银行还与具有类似问责机制的其他国际金融机构一起，建立了独立问责机制联盟（the Network of Independent Accountability Mecha-nisms）。[104]在此联盟机制下，各成员组织之间交流互鉴，推动公司治理中的重要一环—问责机制发展。[105]
五 结论
多边开发银行的豁免权适用范围广泛，包括银行自身、银行职员、银行资产和银行档案。豁免权体现在立法、行政和司法过程中；司法既包括审判前的扣押行为，也包括审判后的强制执行环节。赋予多边开发银行如此全面的豁免权，是为了保证其独立、正常运营。
实践中，多边开发银行遵循限制豁免权理论。它们普遍承认下列几种情形属于豁免权的例外：第一是银行明确表示放弃豁免；第二是多边开发银行进行外部商业贸易；第三是在多边开发银行总部所在国，由银行造成的道路交通事故引起的民事诉讼。
同时，多边开发银行的豁免权还存在不少灰色地带。批评者可能将这些灰色地带作为挑战银行豁免权的事由，这一点需要银行特别注意。其中有些事由已经引起司法诉讼，如雇员纠纷以及与国内司法系统的合作；而有些则在将来可能受到挑战。这些灰色地带因此成为检验多边开发银行豁免权的“试金石”。
原则上，法律程序的豁免并不意味着有罪不罚。多边开发银行的豁免权需要以保障私人主体接受公平审判的权利为条件。换句话说，如果不能保障受多边开发银行影响的私主体接受公平救济的权利，国内法院将有正当理由剥夺银行的豁免权。谨记这一点，多边开发银行建立了公平高效的内部争端解决机制，其中的典范是问责机制和行政法庭。这两类机制在平衡银行豁免权的过程中，自身机制建设正朝着独立和公正的方向不断演进。
【注释】
*顾宾，3522vip浦京集团官网副教授。
[1]例如《世界银行协定》（Articles of Agreement, AOA）第7条，《亚投行协定》第九章，等等。多边开发银行包括世界银行（或国际复兴开发银行，IBRD）、美洲开发银行（IDB）、非洲开发银行（AfDB）、亚洲开发银行（ADB）、欧洲复兴开发银行（EBRD）、亚投行（AIIB）和金砖国家新开发银行（NDB）。
[2]See IBRD AOA Art. VII, Sec. 1“ Purpose of the Article”；AIIB AOA Chapter IX, Art. 44 “Pur-poses of Chapter”；etc. .
[3]代表性的案例包括Lutcher S. A. Celulose e Papel v. Inter-American Development Bank, 382 F. 2d454（D. C. Cir. 1967）；Mendaro v. World Bank, 717 F. 2d 610（D. C. Cir. 1983）；Atkinson v．Inter-American Development Bank, 156 F. 3d 1335（D. C. Cir. 1998）；Osseiran v. International Finance Corporation, 552 F. 3d 836（D. C. Cir. 2009），and World Bank GroupvWallace, 2016Supreme Court of Canada（SCC）15。
[4]Rutsel Silvestre J. Martha, “International Financial Institutions and Claims of Private Parties,”inHassane Cisse, etc.（ed），The World Bank Legal Review, Vol. 3（2012）at 119.
[5]William M. Berenson, “Squaring the Concept of Immunity with the Fundamental Right to a FairTrial：The Case of the OAS,” in Hassane Cisse, etc.（ed.），The World Bank Legal Review，Vol. 3（2012）at 133.
[6]ECHR, Case of Waite and Kennedy v. Germany（Application no. 26083/94）18 February 1999，para. 68.
[7]国际法院对待豁免权的主张体现在Cumaraswamy案中，也体现在它于1954年对Effect ofAwards案发表的咨询意见中。Rutsel Silvestre J. Martha,“International Financial Institutionsand Claims of Private Parties,” in Hassane Cisse, etc.（ed.），The World Bank Legal Review,Vol. 3（2012）at 118.
[8]The doctrine of functional necessity is a traditionally recognized theory for MDB immunities, asdemonstrated in MDB charters, for example, IBRD AOA Art. VII, Sec. 1.
[9]亚投行的业务宗旨可以进一步阐释为：“精干”指组建高效团队，聘用高水平人才；“廉洁”指组织内部的道德感，对腐败问题零容忍；“绿色”指尊重和保护环境。
[10]AIIB AOA Art. 46. 1. ADB AOA Art. 50. 1.
[11]区分商业行为和公共行为的例证之一就是外国从美国供应商那里为军队买鞋的行为。这个行为是为了公共目的，但行为本身的性质是私人承担的交易行为（买鞋），因此不应适用豁免权。Lori Fisler Damrosch, Louis Henkin, etc.，International Law: Cases and Materi-als, Minnesota: Thomson Reuters, 5th edition. 2009．at 882.
[12]Mendaro v. World Bank, 717 F. 2d 610（D. C. Cir. 1983），at 618.
[13]Mendaro v. World Bank, 717 F. 2d 610（D. C. Cir. 1983），at 614，620, citing Lutcher S. A. Celulose e Papel v. Inter-American Development Bank, 382 F. 2d 454（D. C. Cir. 1967）．
[14]《亚投行协定》第46. 1条将商业贸易中放弃豁免权的情形定义为“行使银行权力，通过借贷或其他方式筹集资金；或者担保债务；或者购买、出售或承销证券”。
[15]《亚投行总部协议》第4. 1（b）条重申了商业贸易中放弃豁免权的情形，“行使银行权力，通过借贷或其他方式筹集资金；或者担保债务；或者购买、出售或承销证券的民事行为”。
[16]EBRD Headquarters Agreement, Art. 4. 1. AIIB Headquarters Agreement, Art. 4. 1.
[17]在这种情况下，成员方可以依据银行章程、银行内部的相关法律法规或其与银行签订的合同，通过特殊程序获得救济。
[18]决定职员行为是否属于“履行职务过程中”的行为，应当依据案件的具体情况确定，可以参考Lori Fisler Damrosch, Louis Henkin, etc.，International Law: Cases and Materials,Minnesota: Thomson Reuters, 5th edition, 2009, at 944 -5（引述国际法院关于联合国专家履行职务时适用豁免权的咨询意见）。
[19]AIIB AOA Art. 50（i）．EBRD AOA Art. 51. ADB AOA Art. 55（i）．IBRD Art. VII, Sec. 8（i）．
[20]World Bank Groupv．Wallace, 2016 SCC 15，para. 87（interpreting IBRD AOA Art．VII, Sec.8（i））．
[21]什么样的行为构成明示或暗示放弃豁免权，这是一个很有意思的题目。一般来说，明示放弃豁免权可能通过条约或合同的方式作出；而暗示可能会通过含有放弃豁免权意图的行为，比如通过出席法庭作出。Lori Fisler Damrosch, Louis Henkin, etc，InternationalLaw: Cases and Materials, Minnesota: Thomson Reuters, 5th edition, 2009，at 870-2.
[22]World Bank Group v. Wallace是一个最新的具有里程碑意义的多边开发银行豁免权案件。加拿大最高法院的最终裁决于2016年4月29日作出，裁决全文见于https: //scc-csc. lexum. com/scc-csc/scc-csc/en/item/15915/index. do（visited July 21，2018）。
[23]World Bank Groupv．Wallace, 2016 SCC 15，para. 92.
[24]World Bank Group v. Wallace, 2016 SCC 15，para. 92.
[25]例如《亚投行总部协议》第14.3（a）条。
[26]因银行职员导致的道路交通事故而造成的民事责任，不适用职员豁免。EBRD Headquar-ters Agreement Art. 15. 2（a）；EBRD AOA Art. 51.
[27]例如，AIIB AOA Art. 50（ii），and AIIB Headquarters Agreement, Art. 14.7。
[28]例如，AIIB AOA Art. 47, and IBRD AOA Art. VII, Sec.4。
[29]AIIB AOA Art. 48. IBRD AOA, Art. VII, Section 6.
[30]例如，AIIB AOA Art. 46. 3, and IBRD AOA Art. VII, Sec. 3。
[31]Lon Fisler Damrosch, Louis Henkin, etc.，International Law: Cases and Materials, Minnesota:Thomson Reuters, 5th edition, 2009，at 851.
[32]例如，《亚投行协定》第47. 2条规定，“银行的档案及银行所属或占有的全部文件，无论位于何处，由谁持有，均不可侵犯”；《世界银行协定》第7. 5条仅规定“银行档案不可侵犯”。
[33]World Bank Groupv．Wallace, 2016 SCC 15，para. 88.
[34]AIIB AOA Art. 52.
[35]例如，美国法律规定“国际组织的财产和资产，无论位于何处，由谁持有，都享有与外国政府同等的免于诉讼和所有司法程序的权利；为诉讼目的或依据合同约定，国际组织明确表示放弃豁免权的除外”。22 U. S. C.夸288a（b） （1976）.
[36]在World Bank Group v. Wallace案中，欧洲复兴开发银行、亚投行、非洲开发银行和美洲开发银行都持有此立场。World Bank Group v. Wallace, 2016 SCC 15, para. 39.
[37]例如，在World Bank Group v. Wallace案中，一审法院判决剥夺世界银行的豁免权，但二审时加拿大最高法院推翻了一审判决。
[38]例如，美国法律明确规定，如果国际组织滥用特权，可以通过行政命令撤销此特权。
[39]Mendaro v. World Bank, 717 F. 2d 610（D. C. Cir. 1983），at 615. Also AIIB Headquarters A greement, Art. 17.3.
[40]Mendaro v. World Bank, 717 F. 2d 610（D. C. Cir. 1983），at 615-6.
[41]Mendaro v.World Bank, 717 F. 2d 610（D. C. Cir. 1983），at 616.
[42]参见本文第四部分关于行政法庭的详述。
[43]Mendaro，．World Bank, 717 F. 2d 610（D. C. Cir. 1983），at 616.
[44]Giorgio Gaja, Special Rapporteur,“Third Report on Responsibility of International Organiza lions,” at paragraph 28，UN Doc. A/CN. 4/553（May 13，2005）http://www. un. org/en/ga search/view-doe. asp? symbol＝A/CN. 4/553（visited July 21．2018）．
[45]World Bank Procurement Regulation Section III. 3. 10.
[46]World Bank, “Procurement in World Bank Investment Project Financing Phase II: The New Pro-curement Framework,”June I1，2015，Section III, Paragraph 45.
[47]商业腐败制裁机制从本质上来说是国际上制裁多边开发银行资助项目中的商业腐败的法律手段。每个多边开发银行都有两级制裁机制。例如，在亚投行的制裁制度中，制裁处（the Sanctions Officer）做出的决定可以上诉至制裁组（the Sanctions Panel），制裁组做出的决定具有终局性。
[48]按规定，世界银行的二级审判机构包括三名内部人员和四名外部人员（现有二审组成人员名单全部是外部人员）；亚投行的二级审判机构包括一名内部人员和两名外部人员。
[49]AIIB Policy on Prohibited Practices（December 8，2016），Section 8. 2.
[50]AIIB Policy on Prohibited Practices（December 8，2016），Section 5. 3.
[51]World Bank Sanctions Procedures（as adopted January 1，2011），Art. VI, Sect. 6.01 and 6.03（a）．
[52]例如，来自Freshfields Bruckhaus Deringer律所的Tim Coleman希望挑战多边开发银行的制裁机制，他表示“既然银行在适用其内部规定上愈发咄咄逼人，我们也在研究法律机理，以在国内法院对银行的行为提出质疑”。Tim Coleman, “Sanctions Investigations ByThe World Bank And Other Multilateral Development Banks,”September 2010, available at ht-tp://www. mondaq. com/x/105990/Sanctions＋Investigations＋By＋The＋World＋Bank＋And＋Other＋Multilateral＋Development＋Banks（visited July 21，2018）．
[53]世界银行在2011年承诺公开其决定文本；欧洲复兴开发银行从2015年12月起承诺公开其决定文本。
[54]World Bank Sanctions Procedures（April 15，2012），Section 10. 01（b）．
[55]EBRD Enforcement Policy and Procedures（December 2015），Section 11. 3（iv）．
[56]AIIB Policy on Prohibited Practices（December 8，2016），Section 9. 1.
[57]ADB Anti-corruption and Integrity（Second edition, October 2010），para. 97.
[58]亚洲开发银行仅在下列极少数情况下会公开受制裁主体的身份：（1）第二次或连续违反诚信原则，受到亚洲开发银行的制裁；（2）违反制裁措施，受到亚洲开发银行的制裁（比如，在没有资格的情况下参与亚洲开发银行投资的项目）；（3）亚洲开发银行无法通知受制裁的主体（逃避法律程序的主体）；（4）依据《交叉制裁决定执行协议》（《交叉制裁协议》），受到亚洲开发银行的交叉制裁。ADB,“Frequently Asked Questions on An-ticorruption and Integrity”（2011），at 40.
[59]亚洲开发银行曾解释，“公开受制裁主体的信息如果构成诋毁或诽谤，那么在某些司法管辖中可能会引起严重的法律争议，亚洲开发银行也可能因此无法受到豁免权的保护”。参见Norbert Seiler and Jelena Madir, “Fight Against Corruption: Sanctions Regimes of Multilat-eral Development Banks,”15（1）Journal of International Economic Law 5（2012），at27o
[60]例如，亚投行《禁止行为政策》第9. 2段规定，“如果有证据证明被告可能违反了任一成员国的法律，调查官员可以将此问题提交给合规、高效和廉政部总干事（Director Gen-eral Compliance, Effectiveness and Integrity Unit），在总干事认为最大程度符合银行利益的情况下，可以随时将其提交给银行行长，继而转交给有关国内当局。在提交给银行行长之前，总干事需要与总法律顾问进行协商，总法律顾问的意见须附于总干事给行长的建议之后。转交的内容可以包括被告提交给制裁处或制裁组的所有信息”。
[61]例如，在World Bank Group v. Wallace案中，世界银行从加拿大警方获得的材料和信息为世界银行调查工作的顺利开展提供了很大帮助。World Bank Group v. Wallace, 2016 SCC15，para. 28.
[62]在该案中，加拿大公司被裁定十年内不得参与世界银行项目。根据《交叉制裁协议》，这一制裁措施同样适用于其他多边开发银行项目。World Bank, “World Bank Debars SNC-Lavalin Inc. and its Affiliates for 10 years,”April 17，2013，http://www. worldbank. org/en/news/ press-release/2013 /04/1 7/world -bank-deb ars-snc-lav ali n-inc-and -its-affil fates-for-ten -years（visited July 21，2018），
[63]The World Bank Group Integrity Vice Presidency Annual Update Fiscal Year 2015，at 15，foot-note 1.
[64]多边开发银行员工是指任何现职或前职员。
[65]世界银行的情况比较特殊，一般由五位法官组成法庭，也有三位法官组成法庭的情况。World Bank Administrative Tribunal Statute（as amended June 18，2009），Art. V.，https : // we-bapps. worldbank. org/sitea/wbat/Pages/Statute. aspx（visited July 21，2018）．
[66]World Bank Administrative Tribunal Statute（as amended June 18, 2009），Art. IV. 2, https://webapps. worldbank. org/sites/wbat/Pages/Statute. aspx（visited July 21，2018）．
[67]Statute of the Administrative Tribunal of the AfDB, Art. VIII, available at http://www. afdb. org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Administrative-Tribunal/Statute％20of％a 20the％20Adminis-trative％20Tribunal_ 1312. pdf（visited July 21，2018）．
[68]法庭成员需要在雇佣纠纷、国际公务、国际组织管理等相关领域具备专长。World Bank Administrative Tribunal Statute（as amended June 18，2009），Art. IV. I，https://webapps. wo-rldbank. org/sites/wbat/Pages/Statute. aspx（visited July 21，2018）．
[69]Statute of the Administrative Tribunalofthe AfDB，Art. V t. 4 and Art. VII. 1，available at http://www. afdb. org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Administrative-Tribunal/Statute％20of％20the％20Administrative％2OTribunal_ 1312. pdf（visited July 21，2018）．
[70]World Bank Administrative Tribunal Statute（as amended June 18，2009），Art. IV. 1，https://webapps. worldbank. org/sites/wbat/Pages/Statute. aspx（visited July 21，2018）．
[71]World Bank Administrative Tribunal Statute（as amended June 18，2009），Art. IV. 1，https：//webapps. worldbank. org/sites/wbat/Pages/Statute. aspx（visited July 21，2018）
[72]http://www. afdb. org/en/about-us/organisational-structure/administrative-tribunal/.
[73]World Bank Administrative Tribunal Statute（as amended June 18，2009），Art. XII. 1，https://webapps. worldbank. org/sites/wbat/Pages/Statute. aspx（visited July 21，2018），Statute of the Administrative Tribunal of the AfDB, Art. XIII.
[74]Statute of the Administrative Tribunal of the AfDB, Art. V.，available at http://www. afdb. org/fileadmin/uploads/afdb/ Doc u ments/Administrative-Tribunal/ Statute％20of％20 the％20 A dminis-trative％20Tribunal_ 1312. pdf（visited July 21，2018）．
[75]有些情形可以视作行政救济已经穷尽，比如，申诉人和银行均同意将该案件直接提交给行政法庭。Statute of the Administrative Tribunal of the IMF（as amended 2009），Art. V.，a-vailable at https://www. imf. org/external/imfat/statute. htm（visited July 21，2018）．
[76]非洲开发银行常设的专门机构包括监察员、职工上诉委员会、纪律委员会、退休金上诉委员会等。临时性的特设机构包括特殊工种分类上诉委员会、骚扰调查组等。http : //www. afdb. org/ en/ about-us/organisational -structure/ administrative -tribunal/（visited July 21，2018）．
[77]例如，世界银行设立内务司法部，专门处理工作场所相关投诉。http://web. worldbank. org/WBSITE/EXTERNAL/EXTABOUTUS/ORGANIZATION/ORGUNITS/EXTCRS/0, menuPK: 64165918～pagePK: 64165931～piPK: 64166031～theSitePK: 465567, 00. html（visited July 21，2018）．
[78]World Bank Administrative Tribunal Statute（as amended June 18，2009），Art. XV.，https : //webapps. worldbank. org/sites/wbat/Pages/Statute. aspx（visited July 21 , 2018）其他国际组织也有类似机制，参见Statute of the Administrative Tribunal of the IMF（as amended 2009），Art. XXI。
[79]The AIIB Staff Regulations（November 2016），Article 13.
[80]在本文中，笔者采用狭义的问责机制概念。广义的问责机制除了世界银行监察组（In-spection Panel），还包括其他问责机构。以世界银行为例，它们是行政法庭（the Adminis-tration Tribunal）、内部审计部门（the Internal Auditing Department）、独立评估小组（theIndependent Evaluations Group）、负责廉政的副行长（the Integrity Vice Presidency）等。Evanst Baimu and Ansteidis Panou, “Responsibility of International Organizations and the WorldBank Inspection Panel,”in Hassane Cisse, Daniel D. Bradlow, Benedict Kingsbury（ed.），TheWorld Bank Legal Review, Vol. 3（2012）at 151-3.
[81]银行规则是指“与项目的设计、评估和实施相关的银行业务政策与程序规定”。WorldBank, The First Review of the Resolution Establishing the Inspection Panel in 1996（“the 1996Clarifications”），Section entitled “Eligibility and Access”．
[82]关于设立监察组的详细记述，参见World Bank, “The Inspection Panel at 15 Years”（2009），at 3-4，available at http：//documents. worldbank. org/curated/en/9974414681575 10017 /The-inspection-panel-at-fifteen-years。
[83]世界银行董事会于1993年首次颁布设立监察组决定，并在1996年、1999年针对监察组工作先后“回头看”，并发布说明。World Bank, “The Inspection Panel at 15 Years”（2009），at 202-13，available at http://documents. worldbank. org/curated/en/997441468157510017 /The-inspection -panel-at-fifteen -years
[84]Andres Rigo Sureda, “Process Integrity and Institutional Independence in International Organiza-tions: the Inspection Panel and the Sanctions Committee of the World Bank,” in Laurence Bois-son de Chazournes et al.（eds.），International Organizations and International Dispute Settle-ment, Transnational Publishers, 2002，at 172.
[85]The Inspection Panel at the World Bank: Operating Procedures（April 2014），at 7.
[86]The Resolution, para. 2.
[87]The Resolution, para. 3.
[88]The Resolution, para. 5.
[89]The Resolution, para. 10.
[90]The Inspection Panel at the World Bank: Operating Procedures（April 2014），at 7
[91]Ibrahim F. 1. Shihata, The World Bank Inspection Panel: In Practice, New York: Oxford Universi-ty Press, 2000, second edition, at 206-7-
[92]Ibrahim F. I. Shihata, The World Bank Inspection Panel: In Practice, New York: Oxford Universi-ty Press, 2000, second edition, at 206-7.
[93]Andres Rigo Sureda, “Process Integrity and Institutional Independence in International Organizations: the Inspection Panel and the Sanctions Committee of the World Bank,”in Laurence Bois-son de Chazournes et al.（eds.），International Organizations and International Dispute Settle-ment, Transnational Publishers, 2002，at 173.
[94]例如，监察组曾使时任世界银行行长的沃尔芬森取消了阿伦大坝（Arun Dam）项目。而另一桩申诉解决了贾木那河大桥（Jamuna Bridge）项目中当地人的安置问题。DavidHunter,“Using the World Bank Inspection Panel to Defend the Interests of Project-affected Peo-ple,” 4 Chi. J. Intl L. 201，2003，at 210.
[95]Ibrahim F. I. Shihata, The World Bank Inspection Panel: In Practice, New York: Oxford Univer-sity Press, 2000, second edition, at 240.
[96]案件列表见于http://ewebapps. worldbank. org/apps/ip/Pages/Panel_Cases. aspx。
[97]这些问责机制包括：美洲开发银行在1994年建立的独立调查机制，2010年改进为独立咨询和调查机制；亚洲开发银行在1995年新设了监察职能，2003年在此基础上建立了问责机制（即设立永久性审查委员会）并且2012年进行了升级；国际金融公司和多边投资担保机构于1999年设立了咨询监察专员制度；欧洲复兴开发银行2003年设立了独立调查制度；非洲开发银行2004年建立了独立审查制度并先后于2010年、2015年进行了升级。
[98]统一法是指，在同类国际组织发展过程中，相互借鉴彼此的标准、规则和程序机制，逐步实现规则协调、相似甚至统一化。Laurence Boisson de Chazournes, “Partnership, Emula-tion, and Coordination: Toward the Emergency of a Droit Commum in the Field of DevelopmentFinance,” in Hassane Cisse, Daniel D. Bradlow, Benedict Kingsbury（ed.），The World Bank Legal Review, Vol. 3（2012），at 174.
[99]Daniel D. Bradlow,“International Organizations and Private Complaints: The Case of the World Bank Inspection Panel,”34 Va. J. Intl L. 553 1993-1994, at 608-10.
[100]AIIB AOA Article 26（iv）．
[101]AIIB Environmental and Social Framework（February 2016），Vision, para.7.
[102]《亚投行环境与社会框架》（2016年2月发布）第64段关于监督机制的规定如下：“ 64.银行的监督机制。在银行实施社会与环境政策过程中，如果有人认为受到或有可能受到不利影响，可以向银行的监督机构提起申诉。银行应当建立相应的机制，并制定申诉所依据的政策和程序。”
[103]AIIB，“Complaints-handling Mechanism,”https://www. anib. org/en/policies-strategies/opera-tional -policies/ complaint -mechanism. html（visited August 29，2018）．
[104]独立问责机制联盟的成员包括：非洲开发银行（AfDB）、亚洲开发银行（ADB）、欧洲复兴开发银行（EBRD）、欧洲投资银行（EIB）、美洲开发银行（IDB）、日本国际协力银行（JBIC）、日本出口和投资保险公司（NEXI）、海外私人投资公司（OPIC）、联合国开发计划署（UNDP），以及世界银行集团下属国际金融公司和多边投资担保机构。http://ewebapps. worldbank. org/apps/ip/Pages/Related％20 Organizations. aspx.
[105]The Inspection Panel at the World Bank: Operating Procedures（April 2014），at 21，footnote11.
